"A corrupção privada no Brasil"

 Leandro Falavigna e Paulo Tiago Sulino Muliterno - O Estado de São Paulo

Ao contrário do que ocorre em diversos países, a corrupção privada no Brasil não é crime. Diversas são as condutas, portanto, que não podem ser investigadas, apesar de ocorrerem em larga escala, serem moralmente reprováveis e trazerem prejuízos enormes principalmente para as empresas privadas.

Destaque-se, ainda, que se tipificada, a corrupção privada estaria, invariavelmente, ligada a outras condutas igualmente gravosas, tais como associação criminosa, lavagem de capitais e fraudes diversas.

As modalidades de corrupção tipificadas nos art. 317 (1) (passiva) e 333 (2) (ativa) do Código Penal somente se subsomem na hipótese de envolverem funcionário público ou equiparado, de acordo com o art. 327 (3), também do Código Penal.

Fato é que a corrupção, tanto a pública, quanto a privada, são combatidas no mundo todo e até mesmo de forma transnacional.

Cita-se, como exemplo, o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) (https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-english.pdf), lei federal norte-americana promulgada em 1977 cujo propósito é o combate à corrupção pública transnacional, praticada por pessoas físicas e jurídicas que fazem pagamentos a agentes governamentais estrangeiros para auxiliar na obtenção ou retenção de negócios; referida lei possibilita, também, se alcançar a corrupção privada de maneira transversa, em razão dos registros contábeis denominados books and records. De forma ainda mais inovadora se destaca o moderno Bribery Act 2010, por meio do qual são puníveis pagamentos de suborno ou propina entre particulares, visando a vantagens indevidas. Trata-se do chamado private-to-private bribery, com até 10 (dez) anos de prisão e/ou multa.

No Brasil, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.895/16, que tipifica o crime de corrupção no setor privado, por meio de alterações na Lei nº 9.279/96 . São novas previsões para o crime de concorrência desleal, de maneira que o ente privado que prometer ou oferecer, receber ou aceitar vantagem para desviar clientela ou celebrar contratos de outro ente privado poderá ser apenado com detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.

Além disso, o projeto do Novo Código Penal (Projeto de Lei do Senado nº 236, de 2012) também tipifica a corrupção privada, ao trazer a chamada “Corrupção entre particulares”, em seu art. 167 (4), cuja pena prevista é de prisão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. De se destacar, todavia, que esta pena é consideravelmente inferior àquelas previstas no atual Código Penal para os crimes de corrupção (reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa).

É inquestionável: o Brasil precisa estar alinhado com a realidade, além, claro, de adequar a sua legislação à Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, firmada em novembro de 2009, pela qual se obrigou, conforme o art. 21 (https://www.unodc.org/documents/lpo-brazil//Topics_corruption/Publicacoes/2007_UNCAC_Port.pdf), a tipificar o suborno no setor privado.

Diante desse cenário, como dito, entes privados frequentemente se veem às voltas com colaboradores que praticam atos contrários aos interesses das companhias, muitas vezes se valendo de fraudes e “esquemas” previamente combinados com fornecedores ou mesmo competidores diretos. Em tais casos, a resposta jurídico-criminal não é simples, pois, como dito, a corrupção privada não é tipificada no Brasil.

Assim, embora em uma primeira análise o fato possa ser considerado atípico, através de minucioso trabalho jurídico e de investigação, é possível fazer com que pessoas físicas respondam por seus atos na esfera criminal.

A depender do fato, o crime mais comumente tipificado é do de estelionato (art. 171, CP) (5). Referido tipo penal exige para sua configuração (i) vantagem ilícita, (ii) prejuízo alheio e (iii) meio fraudulento. O favorecimento de um fornecedor mediante vantagens, por exemplo, pode levar a prejuízos indiretos, tais como qualidade dos produtos, condições de garantia ou até mesmo preços superfaturados.

Além disso, não raro, os colaboradores infratores têm posse de informações sigilosas, das quais se valem para obter a vantagem e, consequentemente, prejudicar os interesses do ente privado. Diante de tal situação, é possível configurar o crime de violação do segredo profissional (art. 154, CP) (6). Nesse caso, não é necessário comprovar qualquer dano à empresa, vez que o tipo penal não exige potencialidade lesiva da revelação de tais informações, que devem apenas estar revestidas de sigilo. No entanto, é recomendável que o código de conduta da empresa esteja bem redigido, tenha sido entregue ao funcionário (com recibo de entrega), além de terem sido feitos, com comprovação, todos os treinamentos de praxe.

Menos comum, a Lei nº 9.279/96 também prevê em seu art. 195 determinadas práticas que configuram o crime de concorrência desleal, as quais podem ser aplicadas a determinados casos concretos. De acordo com o texto legal, comete crime quem “recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador”.

Acrescente-se, por fim, que os crimes de associação criminosa (art. 288, CP) (7) ou, eventualmente, de organização criminosa (art. 2º, da Lei nº 12.850/13) também podem ser subsumidos.

Uma vez tipificado um fato criminoso (estelionato, violação de sigilo profissional, concorrência desleal, etc.), há a possibilidade da ocorrência do crime de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores do produto da infração penal antecedente, nos termos da Lei nº 9.613/98. Com as mudanças ocorridas em 2012 na legislação de “lavagem” de capitais, toda e qualquer infração penal que resulte em bens, direitos ou valores ilícitos, cuja natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade venha a ser oculta ou dissimulada, poderá dar ensejo a persecução penal, com penas de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

A corrupção privada é grave e traz enormes prejuízos às empresas em geral. É uma prática que ocorre em larga escala e pode ser comparada a um câncer. Os responsáveis não podem se furtar em responder criminalmente por seus atos e há necessidade latente de uma tipificação específica, mormente diante dos tipos penais existentes em nosso ordenamento jurídico.

Portanto, ainda que se possa recorrer à esfera cível, na tentativa de amenizar os efeitos ou reaver os prejuízos sofridos ou mesmo de tipificar condutas de maneiras transversa, é imperiosa a tipificação penal do suborno privado, a fim de que (i) particulares que obtêm vantagens indevidas às custas de entes privados venham a ser punidos, (ii) o Brasil se adeque a legislação mundial mais moderna e, mais especificamente, (iii) à Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, da qual é signatário.

(1) Corrupção passiva
Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

(2) Corrupção ativa
Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica
infringindo dever funcional.

(3) Funcionário público
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.

(4) Corrupção entre particulares
Art. 167. Exigir, solicitar, aceitar ou receber vantagem indevida, como representante de empresa ou instituição privada, para favorecer a si ou a
terceiros, direta ou indiretamente, ou aceitar promessa de vantagem indevida, a fim de realizar ou omitir ato inerente às suas atribuições:
Pena – prisão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem oferece, promete, entrega ou paga, direta ou indiretamente, ao representante da empresa ou
instituição privada, vantagem indevida.

(5) Estelionato
Art. 171. Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

(6) Violação do segredo profissional
Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa
produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa de um conto a dez contos de réis.

(7) Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Leandro Falavigna e Paulo Tiago Sulino Muliterno, advogados criminalistas em Torres|Falavigna Advogados.

EXTRAÍDADEROTA2014BLOGSPOT

Posted in: ARTIGOS