Gabriel Wilhelms
Tendo já elencando quatro pontos que julgo essenciais e mínimos para a retomada da democracia no país, elenco agora uma série de medidas salutares que podem auxiliar não só na debacle da juristocracia que comanda o país, mas na garantia de que ela nunca ressurja.
Fim de inquéritos abertos de ofício
Embora o ativismo judicial não fosse uma novidade e estivesse cada vez mais disseminado, foi a abertura do Inquérito das Fake News em março de 2019 que iniciou todo esse imbróglio. Como todos devem saber, o inquérito foi instaurado “de ofício” pelo então presidente da corte Dias Toffoli, o que significa dizer que ele abriu a investigação sem provocação de qualquer parte — a própria PGR, quando ainda era um órgão sério, pediu o arquivamento na época. Como não há base legal para que juízes sejam simultaneamente vítimas, investigadores e julgadores, Toffoli, com aquela malandragem própria de quem era sócio oculto de resort com cassino clandestino, usou um artigo do regimento interno da corte que permitia a abertura de inquéritos por parte do presidente quando na ocorrência de infração penal na sede ou dependência do Tribunal para abrir a investigação, argumentando, e encontrando nisso a concordância quase unânime dos pares — apenas Marco Aurélio votou contra —, que a internet era uma dependência da corte. Simples assim; e uma interpretação estapafúrdia do regimento interno foi sobreposta à Constituição, à lógica e ao Estado de Direito. Não apenas isso: a semente ali plantada gerou frutos, e hoje temos cerca de uma dezena de inquéritos sigilosos sob a relatoria de Moraes.
Para enterrar de vez esse expediente nefasto, usado como efeito inibidor pelo STF, que o Congresso inscreva na Constituição, de forma clara e insofismável, que, em nenhuma hipótese, o juiz, seja de primeiro grau ou integrante de tribunal superior, poderá instaurar inquéritos de ofício, devendo a justiça atuar apenas quando provocada. Como a lei escrita isolada de nada serve na pátria do absurdo, que se acrescente ao rol de crimes de abuso de autoridade que qualquer magistrado que pretenda abrir investigações e conduzir investigações à revelia da CF incorrerá em pena de prisão e perda de cargo.
Quanto aos atuais inquéritos, se eles ainda estiverem abertos ou se algum julgamento deles decorrer, o Congresso deve aprovar lei que torne todos os atos decorridos de inquéritos abertos de ofício por magistrados nulos.
Hierarquia da Constituição sobre regimentos internos
Regimentos internos são uma prescrição constitucional para a organização administrativa e autônoma das diferentes instituições e ponto. Pretender que um órgão, qualquer que seja, possa sobrepujar a Constituição ou as leis com um documento interno, elaborado por seus integrantes, para fins não outros do que puramente administrativos, além de ser um absurdo jurídico, viola a lógica, pois, no momento em que alcançasse algo além do “interno”, teríamos, na prática, um regimento “externo”. Ainda que o regimento interno do STF prevesse abertura de ofício de inquérito por ofensas ou o que seja, contra ministros do STF na internet, tal artigo seria flagrantemente ilegal, uma vez que a Constituição não concede ao presidente da suprema corte a prerrogativa de abrir inquéritos de ofício. Pensar o contrário seria conceber uma hierarquia do regimento da corte sobre o texto constitucional, uma pretensão absurda. Suponha que o regimento interno do STF passe a estabelecer a pena de morte para quem ofenda ministros; a CF proíbe a pena capital por meio de cláusula pétrea, mas, mesmo assim, a pena de morte estaria autorizada, pois o regimento estaria acima da CF.
Assim como Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, então presidente do STF, também desrespeitou a Constituição ao permitir o fatiamento da votação sobre a inabilitação de Dilma quando presidiu o julgamento no Senado. Ora, o artigo 52 da CF é muito claro em estabelecer que o impeachment de presidente implica a inabilitação do exercício de função pública por oito anos. Mesmo assim, Lewandowski permitiu o fatiamento da votação com base no regimento interno do Senado, de modo que Dilma perdeu o cargo, mas seguiu habilitada a exercer funções públicas.
Para evitar que esse tipo de coisa volte a ocorrer e que meros regimentos internos possam se sobrepor à vontade do constituinte, é preciso deixar claro no texto constitucional que regimento algum pode contrariar a CF e as leis estabelecidas.
Reforma da Lei de Abuso de Autoridade
A Lei nº 13.869, que elenca os crimes de abuso de autoridade no Brasil, é por demais branda, sendo a pena mais elevada prevista de apenas quatro anos. É preciso que o Congresso se debruce sobre essa lei com fins de aprimorá-la, tanto pelo lado do endurecimento das punições quanto pela possível ampliação do rol do que é considerado abuso de autoridade.
Estabelecer a possibilidade de punição para magistrado por decisão que viole flagrantemente as garantias fundamentais
Durante a discussão da Lei de Abuso de Autoridade, houve uma preocupação muito grande, fomentada inclusive por nomes da Lava Jato, de que se estabelecesse o chamado “crime de hermenêutica”, em que um magistrado pudesse ser punido por uma decisão técnica, mas que divirja de uma interpretação da lei que venha a prevalecer em outras instâncias. Para evitar isso, os parágrafos primeiro e segundo do artigo primeiro da lei estabelecem que:
- 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
- 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.
Trata-se de uma preocupação legítima, bem como é são que se tenha estabelecido algum remédio contra isso na lei, já que magistrados excessivamente acuados poderiam se tornar receosos de condenar nomes influentes por crimes como o de corrupção, por exemplo. Por outro lado, a experiência prática nos compele a debater uma reforma do alcance dessa proteção. A necessidade de provar sempre que uma decisão judicial, para ser considerada abusiva, foi movida com a “finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”, por adentrar nas profundezas da consciência e da subjetividade do magistrado, torna o enquadramento na lei praticamente impossível, ainda que em se tratando de decisões grotescamente ilegais. Temos visto nos últimos anos as decisões mais espúrias serem tratadas como “técnicas”, usando-se isso como um escudo para eventuais consequências legais.
É verdade que nem sempre a lei terá um ponto de corte claro e há maior margem interpretativa, privilegiando a jurisprudência. Por outro lado, há casos em que o ponto de corte é claro e incontroverso. Ora, se o incico IX do artigo 5º da Constituição veda expressamente a censura prévia, não há espaço para questionar que, quando o TSE, durantes as eleições de 2022, censurou previamente um documentário, essa foi uma decisão abusiva e inconstitucional. Em se tratando dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, não são poucos os pontos nos quais a aplicação é clara e incontroversa. Temos, então, duas possibilidades: o magistrado, ciente de que viola a lei, decide de forma abusiva e deve ser punido, independentemente de considerações subjetivas sobre qual foi sua motivação; o magistrado, incapaz de interpretar um texto básico e de proferir decisão de acordo, está inapto para a função e essa inaptidão deve, para o bem público, se materializar em afastamento ou até mesmo perda definitiva do cargo.
Para conciliar a salubre possibilidade de divergência interpretativa — a própria possibilidade de se recorrer de decisões judiciais implica que o sistema reconhece sua falibilidade — com a necessidade de se colocar freios a abusos, de modo que a hermenêutica não se converta em sofisma, proponho que se apontem na Lei de Abuso de Autoridade direitos e garantias fundamentais que, por terem um ponto de corte claro, não admitem violação, sendo que a violação deve ser punida como abuso de autoridade, não cabendo o argumento de divergência interpretativa. Penso que podemos, sem prejuízo algum para a legítima interpretação do magistrado, estabelecer que qualquer violação judicial das cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição, as quais incluem os direitos e garantias individuais, implicará crime de abuso de autoridade com pena de prisão e perda de cargo — se quis o constituinte que nem os parlamentares tivessem autoridade para anular tais cláusulas, como podemos permitir que juízes as anulem na prática? Se a sugestão pode soar radical, pergunto: algum apóstolo da verdadeira liberdade acha razoável que um magistrado estabeleça censura prévia ou viole liberdade de consciência ou crença, por exemplo?
Punição por abuso de autoridade, mesmo em se tratando de decisões colegiadas
Como já falei incontáveis vezes, Moraes e Toffoli não estabeleceram a juristocracia sozinhos. Desde o princípio, todas as decisões abusivas de ministros do STF foram referendadas pela maior parte dos pares. Tanto isso é verdade que já vimos por diversas vezes Moraes se defender dos críticos argumentando que suas decisões foram confirmadas no plenário. De fato, é assim que conseguiram estabelecer o regime atual: dá-se uma decisão contrária à Constituição, confirma-se essa decisão no plenário, criando assim uma jurisprudência, e, a partir desse ponto, outras decisões abusivas vem a reboque, citando como fundamento não a lei, mas própria jurisprudência que, de forma circular e retroalimentativa, é reforçada a cada novo abuso.
A juristocracia que vigora no país, apesar da prevalência de Moraes, não é regime de um homem só e depende inteiramente do corporativismo do STF. Sua força vem justamente da coletividade e das decisões colegiadas. Nem por isso tais decisões são menos abusivas. Se cometo um crime, sou digno de ser punido. Faria sentido, então, que, se me unisse a outros para cometer o mesmo crime, ficássemos todos impunes, como se o erro ficasse menor pela força do número dos que o cometem até o ponto da nulidade? Colegiado algum deve servir de escudo para o cometimento e acobertamento de abuso de autoridade. Ora, se burocratas se congregam para roubar e são por isso punidos, por que não deveriam ser ao se congregar para abusar de seu poder? O cidadão que não quer ser roubado, por óbvio, também não quer ser espezinhado. Faz-se mister que, em continuidade à sugestão anterior, decisões judiciais abusivas possam ser punidas mesmo quando proferidas por um colegiado, respondendo cada magistrado de forma pessoal pelo papel que lhe coube no arbítrio.
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