Lexum
O que chamamos de Estado Administrativo é a forma de organização em que decisões relevantes para a vida coletiva deixam de ser tomadas diretamente pelos representantes eleitos e passam, em grande medida, para órgãos técnicos, agências, burocracias e estruturas permanentes do poder público, ocupadas por agentes não eleitos. Ele nasceu da necessidade real de administrar sociedades complexas. O problema começou quando executar a lei passou a significar substituir critérios de uma política pública construída por agentes eleitos quando interpretar uma competência passou a significar ampliá-la e quando a legitimidade técnica passou a pretender ocupar o espaço da legitimidade democrática dos eleitos pelo voto popular.
Nos Estados Unidos, a expressão administrative state descreve a expansão das agências desde os fins do séc. XIX gradativamente até os dias atuais e sua capacidade de regulamentar, fiscalizar, julgar e punir, muitas vezes extrapolando os limites da delegação parlamentar em lei, ou seja, superando a legitimidade do legislador e do executivo eleitos. No Brasil, o fenômeno é ainda mais amplo e desordenado. Não se concentra apenas em agências reguladoras. Espalha-se pela magistratura, pelo Ministério Público, pelas defensorias, pelas advocacias públicas, pelos tribunais de contas, pelas controladorias e por uma infinidade de órgãos capazes de interferir na formação da vontade estatal. Criamos, depois de 1988, um Estado Administrativo tropical, de feição não só administrativa, mas também judicial, fiscalizatória e corporativa. Neste ponto, o “estado administrativo à brasileira” vai além do problema norte-americano. Logo, cautelas com qualquer tradução simplória. É preciso adentrar na realidade nacional e sua peculiaridade.
Todas as instituições citadas são indispensáveis. O desvio não está em sua existência, mas na confusão entre controlar a ilegalidade e querer governar. Servidores e agentes públicos não eleitos possuem legitimidade técnica e jurídica para exercer as atribuições de seus cargos. Possuem — em tese — a expertise técnica para lidar com os problemas complexos da vida. Todavia, não receberam autorização para substituir escolhas políticas lícitas. Concurso público não equivale a eleição. Estabilidade ou vitaliciedade não se convertem em soberania. Autonomia e independência funcional não significam poder constituinte permanente.
Corrigir Ilegalidade ≠ Substituir Critérios Legítimos
A distinção é simples. Se o governante pratica uma ilegalidade, cabe aos órgãos de controle impedi-la e responsabilizá-lo. Cabe aos agentes administrativos a orientação preventiva. E, ao chegar ao Ministério Público, cabe a judicialização. E, finalmente, ao judiciário, a solução da controvérsia. Isso é claro.
Ocorre que administrar e legislar é — sempre — deparar-se com algo estranho ao público em geral: escolher, dentre várias opções legítimas, aquela que mais se assemelha ao perfil do administrador ou do legislador eleitos. Por exemplo: escolas cívico-militares. Alguém pode ser contra, alguém pode ser a favor. Legítimas, as duas opções serão. Caberá, neste e em tantos outros casos, decidir diante segundo a legitimação pelo voto. Quando existem duas ou mais alternativas lícitas permitidas pela Constituição e pelas leis, a escolha entre elas pertence, em regra, a quem recebeu mandato popular — e responderá por essa decisão na eleição seguinte.
Eis o ponto republicano: quem faz a escolha política, ainda que legítima, pode ser demitido a cada quatro anos pelo voto popular.
O controle por órgãos não eleitos deve aferir se a opção é legal e não se coincide com a preferência administrativa, econômica ou ideológica do controlador, do servidor, do promotor ou do juiz. Sintetizando: se, na construção da escola cívico-militar, houve fraude na licitação ou superfaturamento, entramos em casos de ilegalidade. O que não se pode é confundir uma coisa com outra.
Foi justamente essa fronteira que o Brasil perdeu. Aos poucos, a decisão do eleito deixou de ser submetida apenas ao teste indispensável da legalidade e passou também pelo filtro da conveniência de procuradores, promotores, juízes, ministros, auditores, conselheiros e controladores, travestindo-se de ilegalidades ou inconstitucionalidades. A vontade manifestada nas urnas passou a competir com múltiplas vontades institucionais, quase todas dotadas de garantias, autonomia e capacidade de veto, mas nenhuma sujeita ao julgamento periódico do eleitor. Decisões políticas passaram a ser tomadas por servidores sem um único voto e que não podem ser demitidos a cada eleição.
O resultado não foi um Estado mais racional. Foi uma administração fragmentada, na qual todos podem impedir, recomendar, determinar ou reinterpretar, mas poucos respondem pelo resultado. A política pública perde unidade; o governante aprende a administrar por medo (o que, no Brasil, chamaram de “apagão das canetas”); o Parlamento transfere decisões difíceis; e os órgãos de controle avançam sobre o espaço abandonado.
Aquilo que hoje está em evidência — a crítica ao modelo do STF — apenas revela uma das faces dos vícios do “Estado Administrativo à brasileira”.
Ao acumular as funções de Corte Constitucional, tribunal recursal, foro criminal de autoridades, instância de conflitos federativos e árbitro frequente da vida política, o STF tornou-se capaz de ingressar em quase todas as controvérsias nacionais. Reformá-lo é necessário. Imaginar que isso basta é repetir o erro de tratar o sintoma como doença. A mudança exigiria, por consequência, rever também o papel dos demais Tribunais Superiores: reconstruir a arquitetura das instâncias superiores para que cada órgão exerça uma função identificável e responda por ela, especialmente para que não invadam competências administrativas e legislativas legítimas.
Nada disso funcionará se o restante do sistema permanecer intocado. A Constituição de 1988 consolidou um mosaico de corporações jurídicas, cada qual munida de competências, autonomias, garantias e reivindicações próprias. Faltou desenhar, com a mesma precisão, as fronteiras entre essas instituições e sua relação com os poderes eleitos. O país precisa tratar as profissões jurídicas e os órgãos de controle como partes de um mesmo ecossistema institucional, não como fortalezas concorrentes.
Tomem-se dois exemplos: a advocacia pública e o Ministério Público.
A advocacia pública deve ser reconhecida como tal. Não deixa de ser advocacia apenas por ter sido selecionada por concurso. Cabe-lhe representar e aconselhar o ente político, proteger a legalidade e advertir o governante sobre riscos e limites. Não lhe cabe ocupar o lugar do governante. Seu compromisso com a Constituição não autoriza a substituição da escolha política lícita por uma preferência pessoal do parecerista ou do procurador. A Defensoria Pública — que, estranhamente, saiu do conceito de advocacia — deve ter sua feição reincorporada à advocacia e concentrar seus melhores esforços na advocacia dos hipossuficientes.
O Ministério Público, por sua vez, precisa recuperar a centralidade de sua função original, sobretudo na persecução penal. Enquanto se multiplicam as intervenções em políticas públicas, parcela expressiva dos homicídios — alguns estudos indicam 64% — sequer chega ao esclarecimento da autoria. Cabe explicar: “esclarecer a autoria” não significa necessariamente que alguém tenha sido sequer denunciado, muito menos condenado ou preso. A estatística é ainda pior.
Quando esses órgãos se expandem indefinidamente sobre as políticas públicas, produzem um duplo prejuízo: comprometem a legitimidade dos eleitos e deixam desassistidas as atividades essenciais que justificaram sua criação.
A experiência recente dos Estados Unidos oferece uma advertência útil. Em West Virginia v. EPA, a Suprema Corte exigiu autorização legislativa clara para decisões administrativas de grande impacto econômico e político. Em Loper Bright Enterprises v. Raimondo, superou a doutrina Chevron e afastou a deferência automática à interpretação das agências diante de leis ambíguas. Em SEC v. Jarkesy, limitou o uso de julgamentos administrativos internos para impor determinadas penalidades civis. O fio comum é a resistência à expansão do Estado Administrativo para além da autorização legal e democrática.
A lição americana não se confunde com a entrega aos juízes do governo que se pretende retirar dos burocratas. Isso apenas mudaria o endereço do problema. A lição é restaurar as funções: decisões políticas relevantes cabem aos Poderes politicamente responsáveis; órgãos administrativos executam a lei; instituições de controle corrigem ilegalidades; e tribunais resolvem controvérsias jurídicas. Nenhum desses atores deve assumir permanentemente o papel do outro.
Por isso, a agenda brasileira não cabe em uma PEC isolada sobre o STF. Ela exige uma arquitetura institucional mais precisa, o que seria impossível com o tratamento constitucional conferido a vários órgãos administrativos.
Reformar significa escolher mecanismos, prever incentivos e estabelecer limites. A proposta de “refundação do STF”, por si só, é apenas retórica. Como ensinou Giuseppe Tomasi di Lampedusa em O Leopardo, por vezes tudo precisa mudar para que tudo permaneça como está. É esse o risco de uma reforma concentrada apenas no Supremo: trocar regras, nomes e mandatos sem alterar a estrutura que permitiu a substituição gradual da política pela tutela de agentes não eleitos. Um código de ética — isoladamente — é uma perfumaria; mera fixação de mandato é um berloque. A fonte do problema é muito mais profunda.
A República necessita de controles fortes contra a ilegalidade — e de limites igualmente fortes contra a substituição da vontade democrática por preferências burocráticas ou corporativas. Corrigir o Estado Administrativo à brasileira é reconstruir essa fronteira. A reforma do Supremo será uma consequência importante, mas corresponderá apenas a uma etapa do trabalho.
*Luiz Henrique Antunes Alochio – Advogado. Doutor em Direito (Uerj). Mestre em Direito Tributário (Ucam/RJ). Visiting Scholar – Florida State University (2022/2023). Ex-Conselheiro Federal da OAB (2019/2022). Sócio da Alochio Advocacia. Filiado à Lexum.
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