Lexum
O Supremo Tribunal Federal tornou-se, em poucas décadas, provavelmente a Corte constitucional mais poderosa do mundo ocidental. Temos decisões monocráticas que suspendem leis aprovadas pelo Congresso, que redesenham políticas públicas inteiras, que reabrem processos já encerrados pelo trânsito em julgado e que ampliam a jurisdição do próprio Tribunal. Inquéritos são abertos e conduzidos dentro da Corte. O plenário delibera sem colegialidade, com onze fundamentações individuais e nenhuma delas redigida, efetivamente, em nome da instituição. A nossa sabatina virou mera cerimônia de cortesia. E o foro por prerrogativa de função converteu o tribunal constitucional em juízo criminal de instrução para uma clientela seleta, hoje refém da Corte.
Em cada um desses episódios existe argumentação constitucional disponível, e é exatamente aí que mora a dificuldade. A argumentação constitucional não prova que a Constituição foi respeitada. Prova que ela foi citada. A distância entre uma coisa e outra explica boa parte do constitucionalismo brasileiro recente, período em que o neoconstitucionalismo prometeu aproximar o Direito dos valores e terminou tornando o texto fluido. Normas relativamente claras cederam lugar a princípios abertos cujo conteúdo o intérprete define no momento da aplicação, regras passaram a ser relativizadas por ponderações de critério imprevisível e o juiz deixou de aplicar a norma e passou a desenhá-la. Quem pode extrair da Constituição qualquer resultado não está sendo governado por ela. Está governando por meio dela.
Diante desse quadro, a resposta fácil seria a indignação com este ou aquele acórdão, e ela não serve para nada. Não se reforma uma instituição por discordar de suas decisões. Tribunais existem justamente para decidir controvérsias, e toda decisão relevante deixa atrás de si vencedores e vencidos. A reforma se impõe por outra razão, quando o problema migra do resultado dos julgamentos para a arquitetura do poder que os produz, para suas competências, seus incentivos, seus procedimentos e seus mecanismos de responsabilidade. É nesse terreno que a Lexum apresenta ao debate público a PEC da Suprema Corte Republicana.
A proposta não extingue o Supremo Tribunal Federal, não promove a aposentadoria coletiva de seus integrantes e não substitui uma concentração de poder por outra. Seu propósito é reconstruir a jurisdição constitucional brasileira sobre bases republicanas, com competência delimitada, decisões colegiadas compreensíveis, precedentes estáveis, responsabilidade institucional e igualdade perante a lei. Trata-se de desenho institucional, matéria que rende menos manchetes do que a crônica diária dos julgamentos e que, ainda assim, determina quase tudo o que vem depois.
Lembre-se do que a palavra constituição significa. Ela não designa catálogo, e sim estrutura, o modo como alguma coisa é feita por dentro. O JusticeScalia gostava de perguntar a estudantes de direito o que tornava os Estados Unidos uma nação livre, ouvia em resposta o rol das liberdades e retrucava que qualquer república de bananas tem um Bill of Rights, lembrando que a Constituição soviética era, no papel, mais generosa do que a americana. Palavras no pergaminho, dizia ele, e os Framerssabiam que promessas escritas não resistem sozinhas à concentração de poder. Por isso passaram o verão de 1787 na Filadélfia discutindo estrutura. O catálogo de direitos viria depois, na forma das primeiras emendas. Randy Barnett condensou a ideia ao definir a constituição como “a lei que governa aqueles que nos governam”. Uma emenda que mexe em competência, deliberação e responsabilidade trabalha precisamente nesse plano.
Constituições não são escritas para governantes virtuosos, legisladores prudentes ou juízes infalíveis. São escritas para seres humanos, com as paixões, as vaidades, as convicções e as tentações que acompanham a condição. Madison foi direto no Federalista nº 51 ao escrever que “Se os homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário. Se anjos governassem os homens, não seriam necessários controles externos ou internos sobre o governo.” Como a humanidade permanece obstinadamente humana, a saída que ele propunha era outra, a de que “deve fazer-se com que a ambição contrabalance a ambição”. Nenhum Poder opera bem sem limite, muito menos aquele encarregado de dizer onde ficam os limites dos demais.
A independência judicial é garantia da sociedade, e não privilégio pessoal do magistrado. Ela protege o juiz contra retaliações ocasionais e assegura que uma decisão impopular, porém juridicamente correta, não custe o cargo a quem a proferiu. Daí não decorre irresponsabilidade vitalícia. A PEC conserva a estabilidade indispensável ao exercício da função e acrescenta um procedimento decenal de retenção, pelo qual o Ministro receberá, a cada dez anos contados da posse, voto de confiança do Senado Federal em sessão pública e nominal. Por ocorrer em data previamente conhecida e perante a Casa que representa os Estados da Federação, o procedimento não abre espaço para exoneração discricionária nem para afastamento provocado por um acórdão isolado.
Hamilton faria objeção ainda mais direta a esse ponto, e convém enfrentá-la de frente. No Federalista nº 78, ele sustentou que “as nomeações periódicas, de qualquer modo que fossem regulamentadas, ou por quem quer que fossem feitas, seriam, de uma maneira ou de outra, fatais para a sua necessária independência”. No Federalista nº 79, registrou que “as precauções em relação à responsabilidade dos juízes estão compreendidas no artigo que respeita aos crimes de responsabilidade”, e acrescentou que essa era “a única disposição sobre o assunto que é consistente com a necessária independência do caráter judicial”. O procedimento decenal não repete a nomeação, já que o cargo se conserva enquanto o Senado não retirar a confiança, e mesmo assim a advertência tem peso. A objeção seria decisiva se o Supremo brasileiro se parecesse com o tribunal que ele tinha diante dos olhos, e a distância entre um e outro é precisamente o problema que a proposta enfrenta. No Federalista nº 81, Hamilton tranquilizava os leitores de Nova Iorque afirmando que “o suposto perigo de usurpações da autoridade legislativa por parte do poder judicial, que foi reiterado em muitas ocasiões, é na realidade um fantasma”, porque a Câmara podia acusar e o Senado podia destituir. Da existência desse freio ele dizia, sem hesitação, que “isto só por si é uma completa proteção”. A tranquilidade foi vendida com lastro em um controle que entre nós jamais operou. Ministro algum perdeu o cargo por essa via em mais de um século de República, e quem considera excessivo um voto de confiança a cada dez anos precisa explicar por que se conforma com o único instrumento alternativo, cuja eficácia histórica é rigorosamente nula.
O desenho procura conciliar dois valores que a retórica corrente insiste em tratar como inimigos. Um Ministro do Supremo não deve julgar sob a ameaça cotidiana da maioria política, e tampouco deve exercer parcela imensa do poder estatal por décadas sem qualquer renovação de sua legitimidade pública. Na mesma direção, a proposta eleva a três quintos o quórum de aprovação dos indicados, exige idade superior a cinquenta anos e determina que a sabatina examine de fato a trajetória profissional, a compreensão constitucional e a idoneidade do candidato. Também aqui o Federalista ajuda. No artigo nº 76, Hamilton via na exigência de concurso do Senado “um excelente controle de um espírito de favoritismo do Presidente”, que tenderia “a impedir a nomeação de pessoas incapazes, por preconceitos de Estado, por conexão familiar, por afeto pessoal, ou tendo em vista a popularidade”, e previa que a necessidade desse concurso teria “uma ação poderosa, embora geralmente silenciosa”. Entre nós o silêncio tem sido o da própria sabatina. Quanto à idade mínima, note-se a diferença de natureza em relação ao que o mesmo Hamilton censurava, no Federalista nº 79, na Constituição de Nova Iorque, onde “nenhum homem pode ser juiz depois dos sessenta anos”. Exigir maturidade para entrar é coisa muito distinta de presumir decrepitude para permanecer, e a proposta mantém os setenta e cinco anos como termo.
A transformação mais profunda está na competência do Tribunal. A Constituição de 1988 desenhou uma corte que funciona simultaneamente como tribunal constitucional, juízo criminal de autoridades, instância recursal, foro de conflitos federativos e julgador de ações abstratas propostas por atores políticos. Daí veio algo bem mais grave do que a carga processual desmedida, a conversão paulatina da jurisdição constitucional em continuação da política por outros meios. Partidos derrotados no Congresso aprenderam a disputar no Supremo aquilo que haviam perdido no processo legislativo, e questões que deveriam amadurecer na sociedade e encontrar solução nos representantes eleitos passaram a ser levadas diretamente a onze Ministros, muitas vezes sem fatos determinados, sem pessoas concretamente atingidas e sem o contraditório que só nasce de interesses verdadeiramente opostos.
O controle abstrato tem uma propriedade pouco lembrada, a de transformar uma interpretação equivocada em erro nacional instantâneo. No caso concreto, a controvérsia chega acompanhada de fatos, partes, argumentos em confronto e consequências visíveis, de modo que a jurisprudência pode desenvolver-se aos poucos, ser testada em situações diversas e corrigir-se antes de produzir efeitos irreversíveis sobre toda a sociedade. No processo objetivo basta uma decisão para retirar uma lei do sistema inteiro. No Federalista nº 78, Hamilton sustentou que “os tribunais foram concebidos para serem um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, com o intuito de, entre outras coisas, manter esta última dentro dos limites traçados para a sua autoridade”, e registrou em seguida que “a interpretação das leis é o terreno próprio e particular dos tribunais”. Terreno próprio supõe fronteira, e é por isso que a PEC extingue as ações diretas de inconstitucionalidade, as ações declaratórias de constitucionalidade, as arguições de descumprimento de preceito fundamental e os demais instrumentos de controle concentrado, devolvendo ao Supremo a jurisdição constitucional exercida a partir de controvérsias reais.
Nada disso enfraquece a Constituição. Submete sua interpretação à disciplina própria do Direito, com fatos determinados, partes em posições contrapostas, contraditório, fundamentação e limites objetivos para aquilo que se decide. O acesso passará a ocorrer por recurso constitucional contra decisão definitiva de Tribunal de Justiça ou Tribunal Superior, e a alegação genérica de ofensa à Constituição, hoje tão abundante quanto inconsequente, deixará de bastar. Será preciso demonstrar violação direta e relevante, divergência entre tribunais ou necessidade de fixar, rever ou reafirmar precedente. Ao menos quatro Ministros deverão admitir o recurso, e a inadmissão terá de indicar com precisão por que a questão carece de relevância constitucional, vedadas as fórmulas genéricas e as razões de conveniência institucional. A Corte deixará de procurar processos para justificar o próprio tamanho e passará a escolher os casos de que depende o cumprimento de sua missão.
Uma Corte de precedentes precisa produzir precedentes compreensíveis, e o Supremo não fala como instituição enquanto cada Ministro redige a sua própria Constituição. No modelo em vigor, o resultado emerge com frequência da soma de votos individuais que coincidem na conclusão e divergem nas razões. Obtém-se um placar e nem sempre uma decisão, cabendo depois a juízes, advogados, cidadãos e à própria Administração a arqueologia do fundamento que porventura prevaleceu. A PEC substitui o modelo seriatimpela decisão majoritária. Encerradas as sustentações orais, os Ministros deliberarão em conferência, formarão maioria e designarão quem redigirá a posição institucional do Tribunal, assegurado o voto dissidente a quem discordar do resultado e o voto concorrente a quem o acompanhe por razões adicionais. Haverá, ao final, uma opinião da Corte, com tese, razões determinantes e fundamentos secundários identificáveis.
A conferência reservada nada subtrai à transparência. As sustentações continuam públicas, o resultado é conhecido, a fundamentação da maioria é publicada e as divergências ficam registradas. Sai de cena o espetáculo da formação individual dos votos, que estimula discursos dirigidos a plateias externas, cristaliza posições antes mesmo da deliberação e torna quase impossível a construção de uma decisão verdadeiramente colegiada. Transparência significa permitir que qualquer cidadão compreenda o que foi decidido, por quais razões e dentro de quais limites, coisa bastante diversa de converter deliberação judicial em programa de televisão. A proposta ainda exige dois terços para a superação de precedente, com fundamentação qualificada, porque uma Corte não deveria mudar de entendimento pela simples razão de haver mudado de composição. Precedentes podem ser revistos diante de erro demonstrável, de alteração constitucional ou de mudança substancial do contexto normativo, e essa revisão há de ser excepcional.
Toda decisão judicial deve ser fundamentada, o que está longe de fazer de qualquer coleção de palavras uma fundamentação jurídica. A invocação abstrata da dignidade, da justiça, da moralidade ou do interesse público não dispensa a demonstração do caminho que conduz do texto aplicável ao resultado adotado. Valores subjetivos explicam as preferências do julgador e nada criam, por si sós, em matéria de competência ou de obrigação jurídica. Os adversários da Constituição americana temiam exatamente isso, e Hamilton reproduziu a objeção deles no Federalista nº 81, segundo a qual “o poder de interpretar as leis de acordo com o espírito da Constituição dará a esse tribunal a capacidade de moldá-las de qualquer maneira que ache justa”. A resposta foi categórica, pois “não há uma só sílaba no plano sob consideração que conceda diretamente aos tribunais nacionais poderes para interpretar as leis de acordo com o espírito da Constituição”. A PEC segue a mesma linha ao consagrar o dever de racionalidade, exigindo que a decisão decorra logicamente das premissas de fato e de direito explicitadas pelo julgador, vedada a invocação de fundamentos morais ou ideológicos como fonte autônoma. Nada disso transforma a interpretação constitucional em operação mecânica ou expulsa a razão moral do Direito. O que se impede é que a preferência pessoal do intérprete ocupe o lugar da norma aprovada segundo o processo constitucional.
O argumento decisivo está no Federalista nº 78, no ponto em que Hamilton explica por que o Judiciário seria o menos perigoso dos departamentos. Ele não dispõe da espada nem da bolsa, e por isso “pode ser dito com verdade que não tem Força nem Vontade, mas apenas juízos”. Logo adiante vem a advertência que o Brasil resolveu ignorar. Os tribunais devem esclarecer o sentido da lei e, “se estiverem dispostos a exercer a VONTADE em lugar do JULGAMENTO, a consequência será também a substituição pelo seu bel-prazer do bel-prazer do corpo legislativo”. A atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser, e uma Constituição incapaz de limitar o intérprete termina reduzida a matéria-prima daquilo que ele resolver construir.
A proposta extingue ainda a prerrogativa de foro nos crimes comuns, preservadas as regras constitucionais relativas aos crimes de responsabilidade. O foro especial nasceu sob a justificativa de proteger o exercício de determinadas funções e acabou produzindo impunidade, demora e intermináveis disputas de competência, além de submeter cortes constitucionais a longas instruções criminais que nada têm de constitucionais. Não há razão republicana para que um cidadão responda perante o juiz de primeiro grau enquanto outro, acusado do mesmo crime, é levado diretamente ao Supremo em razão do cargo que ocupa. A função pública justifica garantias contra perseguições institucionais e não autoriza a criação de uma categoria superior de pessoas. Pela mesma lógica, os Ministros do Supremo poderão ser destituídos por crime de responsabilidade, mediante autorização de dois terços da Câmara dos Deputados e julgamento pelo Senado, e responderão nos crimes comuns perante a jurisdição ordinária, com a perda do cargo decorrendo de condenação transitada em julgado. Nenhuma autoridade deveria decidir sozinha se pode ser investigada, e nenhuma instituição deveria ser a única intérprete dos limites do próprio poder.
A separação dos Poderes tampouco se conserva pela expectativa de moderação espontânea. Madison já perguntava, no Federalista nº 48, se bastaria “assinalar com precisão as fronteiras desses departamentos na Constituição do governo, e confiar nessas barreiras de pergaminho contra o espírito usurpador do poder”, para responder que “a experiência garante-nos que a eficácia dessa providência foi grandemente exagerada e que é indispensavelmente necessária, para os membros mais fracos do governo, alguma defesa mais adequada contra os mais poderosos”. Resoluções administrativas, regimentos internos e decisões judiciais passaram, em certas situações, a criar obrigações gerais que somente poderiam nascer da lei. A PEC reafirma que os regimentos dos tribunais não podem contrariar a legislação processual e reconhece ao Congresso a faculdade de zelar, por decreto legislativo, pela preservação de sua competência legislativa diante de atos do Judiciário que criem ou extingam obrigações. Ninguém está autorizando o Legislativo a rever a solução dada a um litígio entre partes, hipótese que o próprio Hamilton recusava ao escrever, no Federalista nº 81, que “uma legislatura não pode anular, sem exceder a sua esfera de ação, uma decisão tomada num caso particular, embora possa prescrever uma nova norma para casos futuros”. O que se impede é que atos judiciais ou administrativos assumam a função normativa reservada aos representantes eleitos.
A PEC não foi concebida contra este ou aquele Ministro, em favor de determinado partido ou para produzir resultado imediato em processo específico. Reformas constitucionais feitas contra pessoas envelhecem depressa e quase sempre terminam a serviço dos adversários de seus autores. O problema é estrutural. A concentração de competências, a ausência de responsabilidade periódica, a fragmentação das decisões, o enfraquecimento do contraditório, o uso de valores vagos como fundamento autônomo e a transformação do Tribunal em arena permanente da política produziriam abusos quaisquer que fossem os nomes gravados nas cadeiras.
A pergunta correta nunca foi se confiamos nos atuais Ministros, no próximo presidente ou na futura maioria parlamentar. A pergunta é quanto poder estaríamos dispostos a entregar a essas instituições caso viessem a ser ocupadas por nossos piores adversários. Constituições existem para responder a isso. Daí a tentação mais perigosa para quem tem convicções políticas fortes, a de aceitar a concentração de poder enquanto ela favorece a própria causa, aplaudindo a decisão que suspende a lei de que se discorda e celebrando o ativismo que aponta na direção conveniente. Quem legitima o instrumento perde o direito de reclamar quando ele muda de mãos, e ele sempre muda de mãos. Hamilton lembrou que reconhecer aos tribunais o poder de recusar aplicação à lei inconstitucional não supõe superioridade do Judiciário sobre o Legislativo, pois “supõe apenas que o poder do povo é superior a ambos”. Uma Corte sem limites inverte a frase, e passa a supor-se superior ao povo que a constituiu.
A proposta da Lexum preserva o Supremo e altera aquilo em que ele se converteu. Conserva a independência do Tribunal, restabelece a responsabilidade de seus membros, fortalece os precedentes, contém a jurisdição e devolve à política democrática as questões que sempre lhe pertenceram. Uma Suprema Corte republicana é forte dentro de sua competência, respeitada porque se contém e obedecida porque decide segundo o Direito. A legitimidade de um poder vem da sua origem, dos seus limites e da responsabilidade com que é exercido, jamais da capacidade de impor decisões. A lei deve limitar o poder, inclusive, e sobretudo, quando o poder veste toga.
*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”.
*Artigo publicado originalmente no site da Lexum.
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