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A decisão proferida na Ação Originária nº 2.870 não atrai o interesse do constitucionalista por sua complexidade técnica. Atrai pela limpidez com que ilustra um problema estrutural: o intérprete que, incapaz de encontrar a norma no texto, decide fabricá-la. O caso, em seus contornos essenciais, é simples. O que o torna digno de exame é o método empregado — e o que esse método revela sobre o estado atual da jurisdição constitucional brasileira.
O argumento central da decisão é que a Emenda Constitucional nº 103/2019, ao promover reforma previdenciária, suprimiu as referências à aposentadoria compulsória como sanção disciplinar aplicável a magistrados, e que essa supressão equivale à abolição da sanção. A conclusão é apresentada como leitura natural do texto emendado. Não é. Entre a supressão de um termo e a interdição do instituto que ele designava, existe uma distância que a decisão percorre sem justificativa metodológica adequada.
A premissa de que “não há palavra desprovida de sentido semântico na Constituição” — invocada no item 30 do voto — é, em si, correta. O problema está na extensão que se lhe dá: se palavras carregam sentido, supressões revelam intenção. O raciocínio tem aparência de simetria. Não tem substância. Scalia e Garner, em Reading Law, sistematizaram a esse respeito o que chamam de Presunção Contra Revogação Implícita: revogações por implicação são desfavorecidas, porque se o legislador desejava revogar, deveria tê-lo declarado expressamente. A supressão de um termo só constitui revogação quando a incompatibilidade entre a norma anterior e o texto emendado for total e insanável. Não é esse o caso. A aposentadoria compulsória como sanção disciplinar, prevista na LOMAN, não entra em contradição frontal com a nova redação do art. 40 da Constituição — que trata do regime previdenciário contributivo, não do regime disciplinar.
A supressão da referência expressa nos arts. 93 e 103-B pode significar revogação intencional. Pode também significar sistematização, redundância eliminada, reenvio implícito à legislação orgânica ou simplificação redacional. Inferir, com certeza, que a exclusão de uma hipótese expressa equivale à proibição dessa hipótese pressupõe uma intenção normativa unívoca que o processo legislativo não registrou e que a técnica hermenêutica não autoriza presumir. O mesmo cânone contra a superfluidade que a decisão invoca para justificar o raciocínio exige, na verdade, que a supressão seja lida no sistema — não isolada do contexto normativo que a rodeia. Lida no sistema, ela não sustenta a conclusão de que a sanção foi abolida.
A Constituição, como texto público que é, não comunica por omissões interpretadas retroativamente. Comunica por palavras. Onde silencia, não ordena — e o silêncio não é norma. É ausência de norma. O intérprete que o trata como proibição implícita não extrai sentido do texto: projeta sobre ele uma conclusão que já havia alcançado por outros meios.
Esse primeiro erro é metodológico. O segundo é de natureza diferente — e mais grave.
Declarada inexistente a sanção de aposentadoria compulsória, a decisão se depara com o vácuo normativo resultante da própria leitura adotada pelo voto. E, em lugar de reconhecer o limite da função jurisdicional, decide preenchê-lo. O modelo construído é descrito no item 35 do voto: caso o CNJ mantenha o juízo de gravidade máxima das infrações, deverá encaminhar o caso à Advocacia-Geral da União para que esta proponha, perante o próprio STF, ação judicial conducente à perda do cargo. Esse arranjo — CNJ delibera administrativamente, AGU propõe a ação, STF decide judicialmente — não está previsto na Constituição. Não está na LOMAN. Não decorre de legislação ordinária nem de prática institucional consolidada. É uma construção judicial.
Aqui incide com precisão o que Scalia e Garner denominam Cânone de Caso Omitido: “um assunto não previsto deve ser tratado como não previsto”. A omissão do constituinte derivado quanto ao rito substitutivo para a perda do cargo de magistrado não é lacuna a ser preenchida pela jurisdição — é caso omitido que pertence ao legislador orgânico. Elihu Root, citado pelos autores, é preciso: “não é função nem está no poder do juiz ampliar, melhorar ou modificar a lei.”
Randy Barnett, em artigo publicado no Harvard Journal of Law & Public Policy, aprofunda a distinção: interpretar é identificar o sentido semântico das palavras do texto em seu contexto; construir é aplicar esse sentido a circunstâncias que o texto não resolve diretamente. Barnett observa ainda que a vagueza textual não equivale a indeterminação: termos vagos possuem casos paradigmáticos claros e uma penumbra de aplicação incerta — são subdeterminados, não abertos. Esse caráter de subdeterminação não autoriza o intérprete a produzir normas novas; autoriza, no máximo, regras de construção que preencham as entrelinhas sem contrariar o sentido que o texto fornece. O silêncio da EC nº 103/2019 sobre a sanção disciplinar não é vagueza — é lacuna. E lacuna não é licença para criação judicial de regime. É, precisamente, o espaço que o sistema reserva ao legislador orgânico.
A decisão redistribuiu competências entre órgãos constitucionais, criou exigências procedimentais inéditas e estabeleceu um rito disciplinar inteiramente novo — tudo por via monocrática, sem processo legislativo, sem deliberação pública, sem controle democrático. É preciso chamar isso pelo nome que merece: produção normativa. Não interpretação. Não integração analógica. Não preenchimento de lacuna dentro de um sistema dado. Criação de um sistema novo, onde não havia sistema algum.
O terceiro eixo da crítica é estrutural. A separação de poderes não é um princípio decorativo. É o mecanismo pelo qual a concentração de poder é institucionalmente impedida. Como Hamilton advertiu no Federalist No. 78, o que distingue o julgamento da vontade é o fato de o primeiro estar vinculado a critérios externos — a lei, o texto, o precedente —, ao passo que a segunda se move por preferência. Um Judiciário que produz normas sob o rótulo de interpretação não viola apenas a técnica jurídica: viola o fundamento do regime. A Constituição não pode ser protegida por quem a reescreve.
Scalia e Garner nomeiam diretamente esse risco no que sistematizam como a rejeição à interpretação judicial como autorização subjetiva: “a interpretação não é exercício de vontade, mas descoberta de sentido”. Quando juízes agem como engenheiros normativos, guiados por valores subjetivos sobre o que o sistema “deveria” ser, abandonam a função de aplicar o Direito para assumir o papel de legisladores sem mandato.
Ao declarar inexistente uma sanção não expressamente revogada e ao instituir, sem base textual, um novo modelo disciplinar para a magistratura, a Corte exerceu função que a Constituição reserva ao poder constituinte derivado ou ao legislador orgânico. Exerceu-a sem o processo, sem a publicidade, sem a representação que essas funções exigem. E exerceu-a, especialmente, sobre o regime jurídico da própria magistratura — o que agrava o problema, porque nenhum órgão está em posição menos imparcial para redesenhar o sistema disciplinar da categoria que ele próprio integra.
Convém registrar, a essa altura, o que a decisão faz corretamente — não por cortesia, mas porque o rigor analítico exige separar o que é legítimo do que não é. A identificação de vícios procedimentais no julgamento das revisões disciplinares, marcado por sucessivas questões de ordem contraditórias, substituições de votos já proferidos e instabilidade na composição decisória, corresponde ao exercício regular da função de controle do STF sobre atos do CNJ. O item 19 do voto registra com precisão que “tal foi o tumulto processual que, aparentemente, votos anteriores proferidos em sessões virtuais foram desconsiderados, mas mantidos votos em sessões presenciais, produzindo-se incerteza quanto ao procedimento realmente adotado.” Verificar se o devido processo legal foi observado é tarefa jurisdicional por excelência. O problema não está nessa parte da decisão. Está no que ela faz a seguir: toma essa atuação legítima como plataforma de lançamento para uma operação ilegítima. A fiscalização do procedimento serve de pretexto para a reconstrução do regime disciplinar. A função legítima funciona como passagem de acesso a uma operação que não seria legítima por si mesma.
A técnica é conhecida: enunciam-se premissas corretas para conduzir, por aparência de necessidade, a uma conclusão que elas não autorizam. A decisão anuncia que encontrou flagrante ilegalidade — e está certa quanto ao ponto procedimental. Mas, a partir daí, raciocina como se a identificação dessa ilegalidade a autorizasse a ir além dela, redesenhando o sistema que deveria apenas corrigir. O vício procedimental justifica a nulidade. Não justifica a criação de um novo regime. Esse salto não é argumentado — é pressuposto.
O constitucionalismo republicano que defendo em A República e o Intérprete parte de um axioma elementar: a Constituição foi escrita contra quem governa, não para quem governa. É uma trava, não uma alavanca. Um limite, não um programa. Ela não autoriza o intérprete a elaborar soluções que os poderes políticos ainda não produziram — mesmo que essas soluções pareçam razoáveis, mesmo que o vácuo normativo seja real, mesmo que a urgência seja genuína.
A urgência não é fonte do Direito. O vácuo não é licença para criação. E a boa intenção não é critério de validade constitucional. O que a decisão na AO 2870 documenta não é uma anomalia isolada. É um padrão que se repete: a Corte identifica um problema, declara-o constitucional e procede a resolvê-lo da forma que considera mais adequada — substituindo o Direito que existe pelo Direito que imagina dever existir. A atribuição e o dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. Enquanto essa distinção não for respeitada, cada silêncio constitucional passa a ser tratado como autorização implícita para criação normativa.
Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.
*Artigo publicado originalmente no site da Lexum.
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