Como recuperar a democracia no Brasil (Parte 2)

   Gabriel Wilhelms 

Tendo já elencando quatro pontos que julgo essenciais e mínimos para a retomada da democracia no país, elenco agora uma série de medidas salutares que podem auxiliar não só na debacle da juristocracia que comanda o país, mas na garantia de que ela nunca ressurja.

Fim de inquéritos abertos de ofício

Embora o ativismo judicial não fosse uma novidade e estivesse cada vez mais disseminado, foi a abertura do Inquérito das Fake News em março de 2019 que iniciou todo esse imbróglio. Como todos devem saber, o inquérito foi instaurado “de ofício” pelo então presidente da corte Dias Toffoli, o que significa dizer que ele abriu a investigação sem provocação de qualquer parte — a própria PGR, quando ainda era um órgão sério, pediu o arquivamento na época. Como não há base legal para que juízes sejam simultaneamente vítimas, investigadores e julgadores, Toffoli, com aquela malandragem própria de quem era sócio oculto de resort com cassino clandestino, usou um artigo do regimento interno da corte que permitia a abertura de inquéritos por parte do presidente quando na ocorrência de infração penal na sede ou dependência do Tribunal para abrir a investigação, argumentando, e encontrando nisso a concordância quase unânime dos pares — apenas Marco Aurélio votou contra —, que a internet era uma dependência da corte. Simples assim; e uma interpretação estapafúrdia do regimento interno foi sobreposta à Constituição, à lógica e ao Estado de Direito. Não apenas isso: a semente ali plantada gerou frutos, e hoje temos cerca de uma dezena de inquéritos sigilosos sob a relatoria de Moraes.

Para enterrar de vez esse expediente nefasto, usado como efeito inibidor pelo STF, que o Congresso inscreva na Constituição, de forma clara e insofismável, que, em nenhuma hipótese, o juiz, seja de primeiro grau ou integrante de tribunal superior, poderá instaurar inquéritos de ofício, devendo a justiça atuar apenas quando provocada. Como a lei escrita isolada de nada serve na pátria do absurdo, que se acrescente ao rol de crimes de abuso de autoridade que qualquer magistrado que pretenda abrir investigações e conduzir investigações à revelia da CF incorrerá em pena de prisão e perda de cargo.

Quanto aos atuais inquéritos, se eles ainda estiverem abertos ou se algum julgamento deles decorrer, o Congresso deve aprovar lei que torne todos os atos decorridos de inquéritos abertos de ofício por magistrados nulos.

Hierarquia da Constituição sobre regimentos internos

Regimentos internos são uma prescrição constitucional para a organização administrativa e autônoma das diferentes instituições e ponto. Pretender que um órgão, qualquer que seja, possa sobrepujar a Constituição ou as leis com um documento interno, elaborado por seus integrantes, para fins não outros do que puramente administrativos, além de ser um absurdo jurídico, viola a lógica, pois, no momento em que alcançasse algo além do “interno”, teríamos, na prática, um regimento “externo”. Ainda que o regimento interno do STF prevesse abertura de ofício de inquérito por ofensas ou o que seja, contra ministros do STF na internet, tal artigo seria flagrantemente ilegal, uma vez que a Constituição não concede ao presidente da suprema corte a prerrogativa de abrir inquéritos de ofício. Pensar o contrário seria conceber uma hierarquia do regimento da corte sobre o texto constitucional, uma pretensão absurda. Suponha que o regimento interno do STF passe a estabelecer a pena de morte para quem ofenda ministros; a CF proíbe a pena capital por meio de cláusula pétrea, mas, mesmo assim, a pena de morte estaria autorizada, pois o regimento estaria acima da CF.

Assim como Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, então presidente do STF, também desrespeitou a Constituição ao permitir o fatiamento da votação sobre a inabilitação de Dilma quando presidiu o julgamento no Senado. Ora, o artigo 52 da CF é muito claro em estabelecer que o impeachment de presidente implica a inabilitação do exercício de função pública por oito anos. Mesmo assim, Lewandowski permitiu o fatiamento da votação com base no regimento interno do Senado, de modo que Dilma perdeu o cargo, mas seguiu habilitada a exercer funções públicas.

Para evitar que esse tipo de coisa volte a ocorrer e que meros regimentos internos possam se sobrepor à vontade do constituinte, é preciso deixar claro no texto constitucional que regimento algum pode contrariar a CF e as leis estabelecidas.

Reforma da Lei de Abuso de Autoridade

A Lei nº 13.869, que elenca os crimes de abuso de autoridade no Brasil, é por demais branda, sendo a pena mais elevada prevista de apenas quatro anos. É preciso que o Congresso se debruce sobre essa lei com fins de aprimorá-la, tanto pelo lado do endurecimento das punições quanto pela possível ampliação do rol do que é considerado abuso de autoridade.

Estabelecer a possibilidade de punição para magistrado por decisão que viole flagrantemente as garantias fundamentais

Durante a discussão da Lei de Abuso de Autoridade, houve uma preocupação muito grande, fomentada inclusive por nomes da Lava Jato, de que se estabelecesse o chamado “crime de hermenêutica”, em que um magistrado pudesse ser punido por uma decisão técnica, mas que divirja de uma interpretação da lei que venha a prevalecer em outras instâncias. Para evitar isso, os parágrafos primeiro e segundo do artigo primeiro da lei estabelecem que:

• 1º As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.
• 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.

Trata-se de uma preocupação legítima, bem como é são que se tenha estabelecido algum remédio contra isso na lei, já que magistrados excessivamente acuados poderiam se tornar receosos de condenar nomes influentes por crimes como o de corrupção, por exemplo. Por outro lado, a experiência prática nos compele a debater uma reforma do alcance dessa proteção. A necessidade de provar sempre que uma decisão judicial, para ser considerada abusiva, foi movida com a “finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal”, por adentrar nas profundezas da consciência e da subjetividade do magistrado, torna o enquadramento na lei praticamente impossível, ainda que em se tratando de decisões grotescamente ilegais. Temos visto nos últimos anos as decisões mais espúrias serem tratadas como “técnicas”, usando-se isso como um escudo para eventuais consequências legais.

É verdade que nem sempre a lei terá um ponto de corte claro e há maior margem interpretativa, privilegiando a jurisprudência. Por outro lado, há casos em que o ponto de corte é claro e incontroverso. Ora, se o incico IX do artigo 5º da Constituição veda expressamente a censura prévia, não há espaço para questionar que, quando o TSE, durantes as eleições de 2022, censurou previamente um documentário, essa foi uma decisão abusiva e inconstitucional. Em se tratando dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, não são poucos os pontos nos quais a aplicação é clara e incontroversa. Temos, então, duas possibilidades: o magistrado, ciente de que viola a lei, decide de forma abusiva e deve ser punido, independentemente de considerações subjetivas sobre qual foi sua motivação; o magistrado, incapaz de interpretar um texto básico e de proferir decisão de acordo, está inapto para a função e essa inaptidão deve, para o bem público, se materializar em afastamento ou até mesmo perda definitiva do cargo.

Para conciliar a salubre possibilidade de divergência interpretativa — a própria possibilidade de se recorrer de decisões judiciais implica que o sistema reconhece sua falibilidade — com a necessidade de se colocar freios a abusos, de modo que a hermenêutica não se converta em sofisma, proponho que se apontem na Lei de Abuso de Autoridade direitos e garantias fundamentais que, por terem um ponto de corte claro, não admitem violação, sendo que a violação deve ser punida como abuso de autoridade, não cabendo o argumento de divergência interpretativa. Penso que podemos, sem prejuízo algum para a legítima interpretação do magistrado, estabelecer que qualquer violação judicial das cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição, as quais incluem os direitos e garantias individuais, implicará crime de abuso de autoridade com pena de prisão e perda de cargo — se quis o constituinte que nem os parlamentares tivessem autoridade para anular tais cláusulas, como podemos permitir que juízes as anulem na prática? Se a sugestão pode soar radical, pergunto: algum apóstolo da verdadeira liberdade acha razoável que um magistrado estabeleça censura prévia ou viole liberdade de consciência ou crença, por exemplo?

Punição por abuso de autoridade, mesmo em se tratando de decisões colegiadas

Como já falei incontáveis vezes, Moraes e Toffoli não estabeleceram a juristocracia sozinhos. Desde o princípio, todas as decisões abusivas de ministros do STF foram referendadas pela maior parte dos pares. Tanto isso é verdade que já vimos por diversas vezes Moraes se defender dos críticos argumentando que suas decisões foram confirmadas no plenário. De fato, é assim que conseguiram estabelecer o regime atual: dá-se uma decisão contrária à Constituição, confirma-se essa decisão no plenário, criando assim uma jurisprudência, e, a partir desse ponto, outras decisões abusivas vem a reboque, citando como fundamento não a lei, mas própria jurisprudência que, de forma circular e retroalimentativa, é reforçada a cada novo abuso.

A juristocracia que vigora no país, apesar da prevalência de Moraes, não é regime de um homem só e depende inteiramente do corporativismo do STF. Sua força vem justamente da coletividade e das decisões colegiadas. Nem por isso tais decisões são menos abusivas. Se cometo um crime, sou digno de ser punido. Faria sentido, então, que, se me unisse a outros para cometer o mesmo crime, ficássemos todos impunes, como se o erro ficasse menor pela força do número dos que o cometem até o ponto da nulidade? Colegiado algum deve servir de escudo para o cometimento e acobertamento de abuso de autoridade. Ora, se burocratas se congregam para roubar e são por isso punidos, por que não deveriam ser ao se congregar para abusar de seu poder? O cidadão que não quer ser roubado, por óbvio, também não quer ser espezinhado. Faz-se mister que, em continuidade à sugestão anterior, decisões judiciais abusivas possam ser punidas mesmo quando proferidas por um colegiado, respondendo cada magistrado de forma pessoal pelo papel que lhe coube no arbítrio.

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Teoria da Escolha Pública e Teoria da Agência no Mercado e no Setor Público

 ROGERIOTORRES

A teoria da escolha pública e a teoria dos conflitos de agência revelam uma deplorável anomalia: agentes públicos e privados, encarregados de proteger interesses coletivos ou corporativos, agem habitualmente para buscar vantagens pessoais. Essa situação aponta para um interminável e profundo desassossego de juristas e acadêmicos diante dos problemas causados por essas despudoradas atuações, o que mantém tais condutas sob intenso escrutínio.

Se, por um lado, se espera de gestores públicos atuação condizente com os legítimos objetivos do país, por outro, em relação aos executivos e diretores das corporações, a convicção é de que devem zelar pelo valor e sustentabilidade das empresas. Em The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy (1962), James McGill Buchanan Jr. (1919-2013) e Gordon Tullock (1922-2014) demonstraram que políticos e burocratas não são pessoas altruístas, mas sim maximizadores de interesses próprios. No Brasil, a lógica da escolha pública é perceptível através de práticas nefastas e plenamente consolidadas, como clientelismo, corrupção e patrimonialismo – tema bem trabalhado por Antonio Paim (1927-2021) e Ricardo Vélez Rodríguez.

A Operação Lava Jato e os atuais escândalos envolvendo INSS e Banco Master expuseram táticas utilizadas por agentes públicos no afã da instrumentalização do Estado no exclusivo proveito de núcleos privados, confirmando a ideia de que a racionalidade individual conduz nossa política. Outra grave mazela é o loteamento de cargos públicos, frequentemente disfarçados de articulação institucional ou de governabilidade. A situação é ainda mais grave quando, para emplacar apaniguados em tribunais superiores, cargos de primeiro escalão do executivo federal são distribuídos, sem nenhum critério técnico, servindo como moeda de troca para angariar apoios durante as sabatinas no Senado.

Além do risco sistêmico que o loteamento de cargos traz para áreas estratégicas e sensíveis (regulação econômica, concorrência, mercado financeiro e infraestrutura), os prejuízos são ainda maiores em relação ao preenchimento de cargos vitalícios, sem critérios objetivos, como é o caso de vagas de ministros. A deterioração institucional, em relação aos tribunais, é de difícil recuperação, porque ultrapassa a esfera administrativa para alcançar o cerne do arranjo organizacional dos poderes do país: a composição das altas Cortes de justiça. Não se trata de simples distribuição de espaços autárquicos, mas de troca de apoio para insuflar, com caráter de vitaliciedade, nomes de quem não está necessariamente preparado para exercer a função, mas nitidamente alinhado ao chefe da vez do Executivo federal. Não se trata de mera governabilidade, mas de conveniência ideológica e indevida interferência na independência do Judiciário, com alto custo democrático, civilizatório para a confiança e integridade do sistema.

Na outra ponta, Michael C. Jensen (1939-2024) e William H. Meckling (1921-1998), em Teoria da firma: comportamento gerencial, custos de agência e estrutura de propriedade (1976), ao desenvolverem as bases da chamada teoria da agência, apontaram que os conflitos de agência entre acionistas e gestores corporativos (quando presentes conflitos de interesses destes administradores) são sugestivos das ineficiências existentes nas empresas de capital aberto. Assim como no setor público, a atuação dos gestores privados é prevalente na busca de vantagens
pessoais.

Nos dias que correm, métricas de governança corporativa (conselhos independentes, auditorias externas, políticas de compliance) têm sido implementadas na tentativa de se reduzir a influência dos conflitos de agência sobre os resultados das empresas. O Novo Mercado da B3 é um bom exemplo da tentativa de realinhamento de boas práticas no cenário brasileiro. No entanto, casos como o da Americanas (2023) revelam a fragilidade do sistema e escancaram o alcance da manipulação de informações e de decisões dos gestores em detrimento das companhias, dos acionistas e dos stakeholders.

O paralelo entre a teoria da escolha pública e a teoria da agência é evidente: tanto políticos quanto executivos adotam os incentivos que lhes afastam da busca de interesses da coletividade de sócios ou de cidadãos. Empresas privadas podem financiar campanhas eleitorais ou bancar estruturas de lobby, ampliando os custos de agência na esfera pública. Por seu turno, a lógica da escolha pública pode ser aplicada às corporações quando se verifica o apetite de conselheiros e diretores em maximizar interesses privados, desafiando resultados favoráveis às empresas para a implementação de metas heterodoxas e desviantes.

O desafio é atingir a regulação mais adequada a fim de estabelecer, em cada uma das esferas (pública e privada), limites efetivos e eficazes – além de introduzir modelos eficientes de compliance -, capazes de equilibrar os interesses individuais e coletivos em jogo. A teoria da escolha pública e a teoria da agência mostram que agentes públicos e privados compartilham a mesma lógica de privilegiar incentivos individuais. Reconhecer esse complexo dilema é apenas o início do caminho para o fortalecimento da gestão pública e da governança corporativa, para preservar, de um lado, os valores fundamentais (especialmente segurança jurídica, devido processo e imparcialidade das decisões judiciais) e, de outro, a integridade e a sustentabilidade das corporações, protegendo acionistas e investidores contra falhas e reduzindo custos de agência em proveito do mercado e do país.

Notas

iA Public Choice Theory, desenvolvida por James Buchanan Jr. (Prêmio Nobel de Economia de 1986), e Gordon Tullock, foi categoricamente apelida de “política sem romance”. A teoria da escolha pública tem por premissa que políticos atuam para aumentar poder e vantagens, buscando atingir objetivos que, na contramão dos objetivos nacionais, criam falhas de governo, muitas das vezes piores que as falhas de mercado.
ii Cf. Antonio Paim (A querela do estatismo, 1978 e O Patrimonialismo brasileiro em foco, 2015, com textos de Vélez Rodríguez, Paulo Kramer e Antonio Roberto Batista) e Ricardo Vélez Rodríguez (Patrimonialismo e a realidade latino-americana, 2006)

*Rogério Torres é advogado e membro da Lexum.

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QUANDO O SUPREMO SE CALA, A DÚVIDA CRESCE

 Por Felipe Vieira - Jornalista

Há uma frase clássica, atribuída à Roma antiga, que atravessou séculos e segue atual: “à mulher de César não basta ser honesta, deve parecer honesta”. O sentido é simples e poderoso. Quem ocupa posição de poder não pode apenas agir corretamente. Precisa demonstrar isso de forma clara, pública e inequívoca.

Esse princípio deveria ser ainda mais rigoroso quando se trata do Supremo Tribunal Federal. Não há instância acima. Não há revisão possível fora da própria Corte. Por isso, o STF não pode apenas exigir transparência dos outros. Precisa praticá-la com mais intensidade do que qualquer outro poder.

Nos últimos dias, o decano da Corte, ministro Gilmar Mendes, ao participar da abertura de uma audiência pública da Comissão de Valores Mobiliários, foi direto ao tratar da crise de confiança no país. Ao comentar o escândalo do Banco Master, afirmou: “A magnitude do recente escândalo do Banco Master, cujos detalhes vão sendo revelados, vem gerando justas perplexidades e indignação na população e corroendo a reputação de nossas instituições.” E foi além: “Pretender resolver a crise de confiança, mirando apenas o Supremo Tribunal Federal, é no mínimo ingenuidade, mas provavelmente miopia deliberada e intenções obscuras.”

A frase é forte. O diagnóstico também. Mas cobra coerência.

Porque o problema não está apenas fora. Está dentro.

O mesmo caso citado pelo ministro envolve diretamente menções a integrantes da própria Corte. O nome do ministro Dias Toffoli apareceu em investigações da Polícia Federal, o que levou à sua saída da relatoria do inquérito. O ministro Alexandre de Moraes, por sua vez, teve seu nome associado a mensagens atribuídas ao banqueiro investigado, vindo a público negar qualquer contato. Mas aquelas mensagens de visualização única seguem sem esclarecimentos. Negar em nota não é suficiente. As dúvidas permanecem. São episódios graves, que exigem não julgamento prévio, mas explicação clara.

No entanto, outros pontos igualmente sensíveis permanecem sem resposta pública. Alexandre de Moraes não veio a público comentar o caso envolvendo o contrato do escritório de sua esposa com o Banco Master. Dias Toffoli, por sua vez, também não apresentou esclarecimentos detalhados sobre o episódio relacionado ao resort ligado a investimento associado ao mesmo banco. Não se trata de antecipar juízo de valor, mas de reconhecer que não é possível conviver com desconfiança em relação aos integrantes do Supremo Tribunal Federal.

E há ainda um aspecto que amplia o problema. O ministro Gilmar Mendes, que com frequência comenta temas amplos, muitas vezes inclusive fora dos autos e em processos que ainda estão sob análise da própria Corte, o que é expressamente vedado pela Lei Orgânica da Magistratura, antecipando posições e votos, opta pelo silêncio quando o assunto envolve diretamente seus pares. Esse contraste expõe um traço de corporativismo que, em vez de proteger, acaba fragilizando a credibilidade da instituição. E isso, para o Supremo, não é um detalhe.

E aqui está o ponto central.

Em inúmeros processos, o próprio Supremo estabelece prazos para que investigados se manifestem, apresentem suas versões e prestem esclarecimentos. É o rito básico do Estado de Direito. Mas quando as suspeitas alcançam integrantes da própria Corte, o que se vê é silêncio. Nenhuma coletiva, nenhuma explicação detalhada, nenhuma exposição transparente dos fatos à sociedade.

Não se trata de condenar. Trata-se de esclarecer.

O silêncio, nesse caso, não protege. Fragiliza.

Chama atenção também o contraste institucional. O mesmo tribunal que exige respostas rápidas de políticos, empresários e cidadãos, que cobra transparência e que se posiciona como guardião da Constituição, não adota o mesmo padrão quando a dúvida recai sobre seus próprios membros. A régua não pode ser diferente.

E mais. Para além dos vários casos envolvendo sua atuação como magistrado, inclusive com suspeições não declaradas, o decano do Supremo, que corretamente alerta para a crise de credibilidade das instituições, tem papel central nesse processo. Não basta diagnosticar o problema. É preciso agir sobre ele. Em nome da própria Corte, caberia cobrar publicamente que seus pares se manifestem, esclareçam e enfrentem as dúvidas que surgiram. O silêncio, nesse nível, deixa de ser cautela e passa a ser omissão institucional.

O país vive um momento em que a confiança nas instituições está sob pressão constante. E o STF, mais do que qualquer outro, deveria liderar pelo exemplo. Não basta dizer que a crise é geral. É preciso mostrar que, dentro da mais alta Corte do país, não há espaço para dúvidas sem resposta.

O Supremo não pode se esconder atrás da toga. Quando isso acontece, não é apenas a imagem de ministros que se desgasta, é a própria autoridade da Corte que se desmancha. Não existe democracia sólida sustentada por silêncio institucional. Não existe Justiça forte cercada de dúvidas. Nota não basta. Negar não basta. É preciso explicar, provar, abrir. E aqui cabe lembrar o próprio Gilmar Mendes, que alerta para a crise de confiança nas instituições. O país cobra há tempos respostas claras e completas de Alexandre de Moraes e Dias Toffoli e eles fogem delas acreditando que outros novos escândalos farão o assunto desaparecer. Não vão. Porque a dúvida permanece. E a lição da mulher de César segue atravessando séculos: não basta ser honesto, é preciso parecer honesto.

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