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A institucionalização da delação premiada no Brasil teve início, em 1990, com a Lei de Crimes Hediondos, passou pela Lei de Lavagem de Dinheiro, de 1988, e pela Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas, de 1999, chegando à sua consolidação, em 2013, com a reforma da Lei de Organizações Criminosas[i]. Como consequência desse movimento, a teoria dos jogos[ii] foi apresentada, por doutrinadores e investigadores, como ferramenta estratégica para se buscar o equilíbrio de um jogo disputadíssimo, dentro do qual o aparato estatal vinha se mostrando totalmente incapaz de lidar com os novos desafios do combate à criminalidade qualificada.
Tradicionalmente, os juristas sempre buscaram compreender o alcance e conteúdo das normas, sem se preocuparem com os custos (sociais), benefícios e consequências das regras e das decisões judiciais. O crescimento exponencial da empresa transnacional do crime, altamente organizada e especializada, demandou o aperfeiçoamento das linhas de combate a fim de torná-las eficientes. Transplantar a teoria econômica para o universo jurídico parecia uma técnica vantajosa, e isso, ao longo do tempo, se mostrou absolutamente real.
O incentivo à colaboração de delinquentes da própria estrutura ilícita, para o desbaratamento dos carteis, permitiu alcançar resultados com menor tempo, menor complexidade e menor gasto de dinheiro público. A teoria dos jogos, que surgiu como alternativa para modelar estratégias ótimas em jogos processuais competitivos, era uma escolha tentadora (bastaria evocar o dilema do prisioneiro, a quebra do pacto de silêncio, a lógica do entregue-antes-que-entreguem-você e, vupt, temos um acordo). Mas será que, isoladamente, o modelo consegue performar adequadamente em um novo cenário, onde não subsistem apenas estruturas grandiosas e criminosos bem treinados, mas grupos poderosos infiltrados nas mais altas esferas de poder, mantendo conexões com agentes públicos e políticos?
É nesse ponto que duas teorias, menos festejadas, podem ser muito úteis: a teoria do principal–agente (cuida dos conflitos de agência) e a teoria do desenho de mecanismos (uma engenharia de regras para alinhar retornos e incentivos). A primeira teoria serve para diagnosticar como e quando a investigação do crime descamba para disputas entre agentes que deveriam atuar em favor do interesse público, mas que, por conta de interesses pessoais, deixam de lado as tarefas de obtenção de provas e escolhem salvar a própria pele. A segunda indica como reduzir o estrago antes que ele aconteça.
A teoria do principal–agente tem início com uma singela constatação: quem manda não pode ser o mesmo que executa, pois os interesses não são iguais. O agente principal que delega tarefas a um agente secundário não será capaz de observar todos os passos do subordinado e se ele visa a atingir o objetivo estabelecido na origem. Em colaborações premiadas, o agente principal é ordinariamente uma combinação entre Estado, justiça e sociedade, mas, na realidade, essa unidade sofre influxos de grupos diversos, transformando a relação jurídico-processual bilateral inicial (agente principal versus delator) em uma engrenagem de sabotagens, atalhos e disputas intermináveis.
O primeiro efeito do problema é a substituição silenciosa do objetivo público pelos objetivos particulares. O interesse público de uma colaboração é o de obter informação verdadeira, relevante e verificável para produzir prova robusta. Mas, diante de incentivos paralelos em favor dos agentes secundários (salvamento de reputações, protagonismo, guerra de versões, competição entre órgãos, ganhos políticos, proteção de aliados, antipatia por adversários), é enorme a possibilidade de se transformar um possível acordo de delação em roteiro midiático mediante o custo de conversão da investigação em narrativas imprestáveis, tudo aquilo que o sistema deseja para se manter intacto.
O segundo efeito é a assimetria de informação dentro do próprio aparato de persecução. Quem conduz a negociação e colhe o relato controla o fluxo: o que entra no acordo, o que fica de fora, o que é tratado como ponto central, o que vira acessório, o que deve ser diligenciado, o que fica na gaveta. Se há disputas entre órgãos, o controle desse fluxo vira poder. Se o caso envolve agentes públicos e relações promíscuas com centros de poder, o risco se agrava, pois não se trata mais de incentivo à delação, mas de disputa por quem controla a delação e o rumo da investigação.
O terceiro efeito é o pacote clássico seleção adversa x risco moral. Seleção adversa é o problema de escolher um colaborador sem saber, no início, se ele realmente tem acesso a informação de qualidade ou se vende apenas fumaça. Risco moral é o problema do colaborador ajustar seu comportamento à tipologia da premiação. Se o sistema premia impacto e nomes, mais do que evidência verificável, o colaborador racional adaptará seu relato àquilo que maximiza benefícios. Nem precisará mentir escancaradamente, bastando exagerar aqui ou acolá, adotar a famosa elasticidade narrativa que melhor se adequar às manchetes. O resultado pode ser devastador para a colheita de provas, com diligências mal direcionadas, tempo perdido, contaminação de testemunhos, nulidades processuais e a dependência da palavra de alguém que possui incentivos para se tornar apenas interessante no palco midiático.
Até aqui, a teoria do principal–agente fez o seguinte diagnóstico: a delação não fracassa apenas quando o delator mente, ela pode também fracassar quando os próprios agentes estatais — por competição, vaidade institucional ou pressão política — criam um ambiente em que a verdade verificável é só um detalhe e não o objetivo. A pergunta deixa de ser “como incentivar a delação?” e passa a ser “como desenhar regras para que todos tenham mais a ganhar com a derrocada da investigação?”.
Na prática, um desenho eficiente começaria antes mesmo da assinatura do termo de confidencialidade ou do primeiro depoimento bombástico. Tudo se inicia com o planejamento eficaz, na definição de qual a utilidade pública esperada, que perguntas investigativas precisam ser respondidas, que fatos importam, o que pode alterar a verdade do mapa probatório. Em seguida, deve ocorrer a triagem do colaborador, avaliando a efetiva condição de entrega de informações úteis ao processo e de detalhes que possam ser checados por fontes independentes. A delação não pode ser um arsenal de narrativas, mas um pipeline de provas.
O passo mais decisivo é atrelar benefícios a entregas verificáveis e graduais e não à exuberância do relato. Quanto mais o prêmio depender de corroborações externas, menos racional será mentir ou inventar. Em paralelo, é preciso tratar os conflitos de agência com medidas de governança, e isso inclui segregação funcional, registro integral dos procedimentos e diligências adotados, adoção de protocolos de controle de acesso para evitar vazamentos e rotinas de checagem e contrachecagem, obrigando a equipe a testar hipóteses alternativas em vez de apenas colecionar dados.
Nada disso elimina inteiramente os riscos, mas muda o equilíbrio. Em vez de um sistema que paga por estórias e depois corre atrás de provas, fica estabelecido um sistema que paga por prova e trata as estórias como hipóteses de trabalho. Em vez de um arranjo vulnerável aos conflitos internos (“minha investigação contra a sua”), cria-se um caminho institucional, com trilhas de auditoria dificultando capturas, sabotagens e disputas subterrâneas. E o mais importante, compreende-se que o delator não é o único a receber incentivos, que o Estado possui interesses magnânimos e que os agentes secundários precisam resistir às tentações (por bem ou por mal).
A teoria dos jogos continuará sendo útil, mas, quando o processo entra no terreno pantanoso das instituições reais (com mídia, política, rivalidades, vaidades e relacionamentos indevidos), a delação premiada se parece menos com um dilema do prisioneiro e mais com um problema de governança. A teoria do principal–agente explica por que a engrenagem escapa do controle. O desenho de mecanismos oferece as saídas, com o estabelecimento de regras claras, incentivos alinhados, verificações rígidas e planejamento como antídoto contra o improviso. Em casos relevantes, tudo isso não se traduz em luxo acadêmico, mas na diferença entre colher provas ou colher ruídos.
[i] Respectivamente, Lei nº 8.072/1990, Lei nº 8.613/1998, Lei nº 9.807/1999 e Lei nº 12.850/2013.
[ii] A teoria dos jogos foi desenvolvida pelo húngaro John von Neumann (1903-1957) e aperfeiçoada pelo americano John Nash (1928-2015), ganhador do Prêmio Nobel de Economia de 1994. Neumann estabeleceu as bases do teorema minimax (estratégias para jogos de soma zero entre um par de jogadores) e Nash revolucionou a questão ao ampliar a fórmula para jogos não cooperativos (hipótese da delação premiada), onde os jogadores podem estabelecer pactos vinculantes para buscar equilíbrio (equilíbrio de Nash), o que vai depender do fato de que “nenhum jogador individualmente pode se sair melhor mudando seu tipo de equilíbrio competitivo desde que os outros não mudem o deles” (COOTER, R.; ULEN, T. Direito e Economia. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 58).
*Rogério Torres é advogado e membro da Lexum.
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