Isaías Fonseca
A afirmação de que o Brasil estaria sendo “governado pelo Judiciário” costuma provocar reações imediatas. Para alguns, trata-se de um exagero retórico; para outros, da descrição de uma transformação institucional em curso. Uma análise liberal exige abandonar tanto o alarmismo quanto a complacência e perguntar, antes de tudo, o que exatamente significa essa expressão. Não se trata de afirmar que o Poder Judiciário tenha substituído formalmente o Executivo ou o Legislativo. O fenômeno é mais sutil. Refere-se à crescente transferência de decisões políticas para os tribunais, especialmente para o Supremo Tribunal Federal, seja pela judicialização de conflitos que antes eram resolvidos pelo Parlamento, seja pela ampliação do espaço interpretativo conferido à Constituição, seja pela omissão dos demais poderes em enfrentar temas politicamente sensíveis. Esse deslocamento de poder não decorre de um único fator. Ele resulta da combinação entre uma Constituição extensa, um sistema de controle de constitucionalidade robusto, frequentes omissões legislativas e uma jurisprudência que, em determinadas situações, adota interpretações expansivas dos princípios constitucionais. A preocupação liberal não é a existência desse fenômeno em si, mas seus limites institucionais e seus efeitos sobre a separação dos poderes.
Desde Montesquieu, a tradição liberal sustenta que a liberdade depende da distribuição do poder entre instituições capazes de limitar-se mutuamente. A separação dos poderes não foi concebida apenas para organizar o Estado, mas para impedir sua concentração. Nesse contexto, o Poder Judiciário exerce uma função indispensável: proteger direitos, resolver conflitos e assegurar a supremacia da Constituição. Isso inclui, inevitavelmente, interpretar normas constitucionais frequentemente abertas e abstratas. O problema, portanto, não está na interpretação constitucional. Nenhuma corte constitucional poderia cumprir sua função sem interpretar conceitos como dignidade da pessoa humana, igualdade, proporcionalidade ou devido processo legal. A questão surge quando essa interpretação deixa de buscar o significado constitucional mais consistente e passa a substituir escolhas próprias do processo político democrático. Em outras palavras, o risco aparece quando o Judiciário deixa de exercer controle de constitucionalidade para ocupar, ainda que parcialmente, o espaço reservado ao legislador. Sob uma perspectiva liberal, o princípio da autocontenção judicial é tão importante quanto a independência dos magistrados. Cortes constitucionais devem proteger a Constituição, mas também reconhecer que muitas decisões pertencem legitimamente ao debate parlamentar.
John Locke concebia o governo como instrumento criado para proteger direitos naturais, não para exercer poder ilimitado. Nenhuma autoridade, independentemente de sua legitimidade, poderia atuar sem estar submetida às leis. Essa reflexão permanece atual. Quando questões essencialmente políticas passam a depender predominantemente da interpretação judicial, surge uma tensão entre legitimidade democrática e legitimidade constitucional. O voto popular não desaparece, mas parte significativa das decisões coletivas deixa de ser construída pelo processo legislativo para depender da atuação dos tribunais. Isso não significa que toda decisão judicial sobre políticas públicas seja inadequada. Existem situações em que a proteção de direitos fundamentais exige atuação jurisdicional, especialmente diante de omissões inconstitucionais do Estado. O desafio consiste em distinguir a proteção legítima dos direitos da substituição permanente das escolhas políticas feitas pelos representantes eleitos.
Para Hayek, o Estado de Direito depende da existência de normas gerais, previsíveis e impessoais. A segurança jurídica não decorre apenas da qualidade das leis, mas também da estabilidade dos critérios utilizados para aplicá-las. Quando interpretações constitucionais se tornam excessivamente abertas ou variam conforme circunstâncias políticas específicas, aumenta a incerteza jurídica. Cidadãos, empresas e agentes públicos passam a ter maior dificuldade para prever quais condutas serão consideradas compatíveis com a Constituição. O problema liberal, portanto, não reside na criatividade intelectual dos tribunais, mas na redução da previsibilidade institucional. Quanto maior a discricionariedade interpretativa, maior tende a ser a concentração de poder decisório.
Nas últimas décadas, o Supremo Tribunal Federal passou a decidir questões relacionadas à organização do processo eleitoral, políticas ambientais, matérias fiscais, competências federativas e diversos temas envolvendo políticas públicas. Essa expansão possui múltiplas causas. Em alguns casos, decorre da própria Constituição de 1988, que constitucionalizou inúmeras matérias anteriormente reservadas ao legislador ordinário. Em outros, resulta da incapacidade do Congresso Nacional de deliberar sobre temas altamente polarizados, levando diferentes grupos políticos a buscar solução judicial para impasses legislativos. Também existem situações em que o próprio desenho institucional brasileiro incentiva a judicialização, permitindo amplo acesso ao controle concentrado de constitucionalidade. Esses fatores demonstram que a expansão do protagonismo judicial não pode ser atribuída exclusivamente aos tribunais. Ela também reflete escolhas constitucionais e dificuldades do sistema político. Ainda assim, uma vez provocado, o Judiciário precisa definir cuidadosamente os limites de sua atuação para evitar que a excepcionalidade se transforme em regra.
Uma democracia constitucional depende de um Judiciário forte e independente. Sem independência judicial, direitos fundamentais tornam-se vulneráveis à vontade circunstancial das maiorias políticas. Entretanto, independência não equivale à ausência de limites institucionais. O liberalismo sempre desconfiou da concentração de poder, independentemente de quem o exerça. O risco não desaparece quando o poder é exercido por magistrados em vez de governantes eleitos. Expressões como “tirania de toga” ou “supremocracia” procuram chamar atenção para esse fenômeno, mas possuem maior força quando aparecem como conclusão de uma análise institucional consistente e não como ponto de partida. A preocupação central não deve ser identificar culpados, mas preservar mecanismos capazes de impedir que qualquer poder concentre competências incompatíveis com seu papel constitucional.
Se o problema consiste na expansão excessiva do protagonismo judicial, a solução também deve ser institucional. Entre as medidas frequentemente discutidas destacam-se o fortalecimento das decisões colegiadas em detrimento de decisões monocráticas em matérias de grande impacto institucional, maior deferência judicial às escolhas legítimas do Legislativo quando inexistir violação evidente da Constituição, critérios mais transparentes para fundamentação das decisões, redução da imprevisibilidade jurisprudencial, aperfeiçoamento das regras processuais relativas ao controle concentrado de constitucionalidade e fortalecimento da capacidade deliberativa do Congresso Nacional. Nenhuma dessas medidas enfraquece o Poder Judiciário. Ao contrário, reforçam sua legitimidade ao preservar sua função essencial de guardião da Constituição sem convertê-lo em protagonista permanente das escolhas políticas.
O debate sobre o papel do Judiciário não deve opor independência judicial e democracia representativa como se fossem valores incompatíveis. Ambos são pilares do constitucionalismo liberal. O verdadeiro desafio consiste em preservar um equilíbrio no qual o Judiciário proteja direitos fundamentais e controle a constitucionalidade das leis sem substituir sistematicamente o espaço próprio da deliberação democrática. Montesquieu recorda que a liberdade depende da separação dos poderes; Locke demonstra que todo poder precisa ser limitado pelas leis; Hayek adverte que a segurança jurídica exige normas gerais, impessoais e previsíveis. Lidas em conjunto, essas ideias oferecem um critério útil para avaliar o cenário brasileiro: quanto maior a concentração de funções em qualquer instituição, maior deve ser a preocupação com mecanismos de contenção recíproca. Uma democracia constitucional sólida não depende de um Judiciário fraco nem de um Judiciário soberano. Depende de instituições capazes de exercer suas competências com independência, autocontenção e respeito às atribuições dos demais poderes. É nesse equilíbrio, e não na supremacia de qualquer deles, que reside a tradição liberal do Estado de Direito.
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