Lexum
A democracia, tal como a construímos no Ocidente ao longo do século XX, repousa sobre uma premissa que durante muito tempo pareceu óbvia: a de que o Direito deve ser prévio, conhecido e acessível a todos. O Estado de Direito pressupõe que as regras do jogo sejam estabelecidas antes da partida. Que o cidadão possa ler a lei, compreendê-la e pautar seu comportamento de acordo com ela. Que, ao celebrar um contrato ou ao constituir uma família, ele saiba — com razoável grau de certeza — quais são seus direitos e deveres. A previsibilidade não é um valor entre outros. É o valor que viabiliza todos os demais.
Na França, a experiência revolucionária de 1804 produziu o primeiro Código Civil do mundo justamente como resposta à legislação opaca do antigo regime, interpretada ao sabor da vontade da monarquia. Ter um Código significava — e ainda deveria significar — garantia de segurança ao indivíduo. A França, aliás, continua com o mesmo Código, bicentenário, atualizado pontualmente ao longo dos séculos.
A partir da segunda metade do século XX, porém, essa premissa passou a ser questionada. Surgiu a percepção de que normas rígidas não teriam o condão de prever todas as situações de uma sociedade em transformação. A resposta encontrada foi a adoção de normas de textura aberta: cláusulas gerais, princípios e conceitos jurídicos indeterminados. Em lugar de dizer, com precisão, o que é permitido e o que é proibido, o legislador passou a oferecer diretrizes vagas — boa-fé, função social, dignidade — cuja concretização ficaria a cargo do juiz, diante de cada caso.
Ninguém calculou adequadamente os efeitos colaterais dessa mudança.
Ao substituir regras claras por princípios vagos, o que se fez foi transferir o juízo de valor do legislador — eleito pelo povo, sujeito ao crivo das eleições — para o juiz, que não é eleito por ninguém. O magistrado, que deveria ser aplicador da lei, tornou-se criador do Direito. Quando decide com base em princípios de conteúdo aberto, o juiz não está – necessariamente – aplicando a lei. Está escolhendo qual conteúdo atribuir àquele princípio, dando primazia a suas convicções pessoais, e não aos valores que a sociedade decidiu positivar. [1]
Quando o juiz contraria uma regra, de sentido estreito, o constrangimento hermenêutico é evidente — o texto está ali, qualquer pessoa alfabetizada pode ler e perceber que a decisão não corresponde ao texto. É difícil, para não dizer constrangedor, justificar o descumprimento de um comando preciso.
Com princípios e cláusulas abertas, todavia, essa dificuldade desaparece. Expressões como a “boa-fé”, a “função social” e a “dignidade da pessoa humana” comportam, por definição, uma pluralidade de sentidos — e qualquer malabarismo hermenêutico minimamente sofisticado é capaz de repaginar a decisão mais arbitrária como uma legítima concretização do princípio.
O Direito que não impõe limite ao decisor é um não-Direito. O juiz decide e somente depois mobiliza sua erudição para criar um carrossel de artigos e citações destinado a justificar a decisão que já estava tomada.
É nesse cenário de crescente desconfiança nos limites do poder judicial que surge o Projeto de Reforma do Código Civil, elaborado pela comissão presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão e apresentado ao Senado Federal pelo Senador Rodrigo Pacheco.
O Código Civil de 2002 já emprega muito mais cláusulas abertas do que o Código Civil de 1916. Eis algumas delas: boa-fé e os usos do lugar (art. 113), fim econômico ou social, boa-fé e bons costumes (art. 187 – “cláusula geral do abuso de direito”), função social do contrato (art. 421), probidade e boa-fé (art. 422 – “cláusula geral da boa-fé objetiva”), função social e econômica da propriedade (art. 1.228, § 1º). Mas o Código vigente ainda preserva equilíbrio: nele preceitos vagos convivem com um número amplamente predominante de regras e conceitos determinados.
O Projeto de Reforma muda substancialmente essa proporção. Sua leitura integral revela pelo menos treze macrocategorias de conceitos jurídicos indeterminados espalhadas por todo o texto: boa-fé (em mais de quinze contextos distintos), confiança legítima, função social, ordem pública, usos e costumes, dignidade humana, vulnerabilidade, equidade, razoabilidade, abuso de direito, justa causa, patrimônio mínimo existencial e melhor interesse. Não se trata de presença marginal. Esses conceitos abertos permeiam sistematicamente o texto, alterando a própria natureza do sistema.
A boa-fé é o caso mais eloquente. No Código vigente, embora já apareça em pontos relevantes, esta expressão ainda tem incidência mais concentrada no direito das obrigações. No Projeto, a boa-fé transborda para todos os cantos: restringe a limitação voluntária do exercício dos direitos da personalidade (art. 11, § 2º), permite a preservação excepcional de negócios nulos (art. 169, § 2º), torna-se norma de ordem pública cuja violação configura inadimplemento (arts. 422 e 422-A), rege as relações com as plataformas digitais (art. 609-B) e inteligência artificial (art. 609-F), disciplina o contrato de seguro (art. 765) e a atuação de reguladores de sinistros (art. 771-D). [2] A mesma boa-fé serve a tudo — o que significa que, na prática, pode não servir de parâmetro para nada.
A confiança legítima ganha autonomia como cláusula geral (art. 422-A), descolando-se da boa-fé com contornos que a própria doutrina ainda não conseguiu delimitar. A função social do contrato recebe tratamento mais drástico: sua violação passa a ser punida com nulidade de pleno direito (art. 421, § 2º). Quem define o conteúdo dessa função social? O juiz. Com base em quê? Em sua percepção pessoal do que é socialmente adequado. A vulnerabilidade e a hipossuficiência ingressam no Direito Sucessório, permitindo ao testador destinar parcela maior da legítima a herdeiros que o juiz considere vulneráveis (art. 1.846, parágrafo único). O abandono afetivo voluntário e injustificado torna-se causa de deserdação (arts. 1.962, III e 1.963, IV) — e caberá ao juiz dizer quando o abandono é afetivo, quando é voluntário e quando é injustificado. A indenização poderá ser reduzida equitativamente conforme a interpretação e aplicação de uma série de conceitos jurídicos indeterminados, quais sejam, boa-fé, razoabilidade, privação do necessário (art. 944, § 1º). O patrimônio mínimo existencial limita a excussão do devedor (art. 391-A). Enfim, esses são apenas alguns exemplos de cláusulas abertas no Projeto.
Dezenas de dispositivos. Centenas de milhares de decisões judiciais que, a partir de cada um desses conceitos abstratos, produzirão resultados imprevisíveis.
Já os riscos são concretos. O primeiro é a multiplicação exponencial da incerteza. Quando a boa-fé servia a meia dúzia de hipóteses, a jurisprudência já era errática. Com quinze contextos de aplicação, somados a doze outras categorias de conceitos abertos, a possibilidade de uniformização se torna remota. Quem celebra um contrato não saberá se o juiz invocará a boa-fé, a confiança legítima, a função social, os usos e costumes ou a razoabilidade para que a cláusula a qual anuiu não seja seguida — e cada caminho pode levar a resultados opostos.
O segundo risco é institucional. Cada cláusula geral é uma delegação de poder normativo ao Judiciário. E delegações de poder, em qualquer esfera, só funcionam quando acompanhadas de mecanismos eficazes de controle e de uma cultura de contenção por parte de quem o recebe. Conceitos abertos prosperam em sistemas nos quais os juízes compreendem que a abertura da norma não é um convite à criatividade, mas uma responsabilidade que exige parcimônia. Autocontenção é prerrequisito fundamental para a viabilidade de tal sistema axiológico. A experiência brasileira recente, com suas conhecidas tensões institucionais, não inspira exatamente essa confiança.
O terceiro risco é econômico. Segurança jurídica não é abstração. É condição de desenvolvimento. O empresário que não consegue calcular riscos jurídicos não investe. O investidor que percebe que o conteúdo da lei depende do juiz prefere outros mercados. E cada processo nascido dessa incerteza é custeado pelo contribuinte — inclusive o mais pobre, que não celebra contratos com cláusulas de boa-fé, mas paga os tributos que financiam a máquina judicial.
O quarto risco é democrático. Quando o legislador substitui regras por princípios cujo conteúdo será definido pelo juiz, está transferindo poder político sem autorização constitucional. O juiz que define, no caso concreto, o que significa boa-fé, função social ou vulnerabilidade não está simplesmente aplicando o direito posto, mas criando normas abstratas para a fundamentação de suas decisões. E no Estado de Direito, criar normas abstratas não é função do Judiciário.
Estamos diante de uma alteração que, muito mais do que modificar o texto de alguns artigos, representa uma mudança radical: a passagem de um Direito Civil ainda lastreado na necessidade de regras e de segurança jurídica para uma nova ordem — talvez própria de um novo Código — marcada pelo predomínio absoluto das cláusulas abertas e pela ampliação dos poderes dos juízes para interpretá-las segundo critérios próprios. O Projeto apresenta essa escolha como avanço.
A experiência brasileira com cláusulas gerais, entretanto, não autoriza o otimismo. O que o Projeto promete como flexibilidade pode se revelar como uma sofisticada fábrica de incertezas — cujas consequências serão suportadas não pelos juristas que a conceberam, mas pelos cidadãos que precisam do Direito para viver em sociedade.
*Marcelo Pacheco Machado – sócio do BKM Advogados. Mestre e Doutor em Direito Processual Civil pela USP, sob orientação do Professor José Roberto dos Santos Bedaque, pesquisa desde 2009 os temas da segurança jurídica, da previsibilidade das decisões judiciais e do controle do arbítrio judicial. É autor de Desapropriação e Técnica Processual (Foco), A Correlação no Processo Civil (JusPodivm), Incerteza e Processo e do volume XIII dos Comentários ao Código de Processo Civil(Saraiva). Integra desde 2018 a lista Análise Advocacia 500. Professor em cursos de pós-graduação e colunista do jornal A Gazeta (ES).
*João Francisco N. da Fonseca — sócio de Cais, Rangel, Da Matta, Fonseca e Mollica Advogados. Doutor e mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – Largo São Francisco. Membro da Lexum. Coautor das obras “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor” (Saraiva, 57ª edição, 2026) e “Código Civil e legislação civil em vigor” (Saraiva, 44ª edição, 2026), ambas com Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli. Autor dos livros “Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial” (Saraiva, 2012), “O processo do mandado de injunção” (Saraiva, 2016) e “Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX” (Saraiva, 2017).
[1] A aplicação de uma norma que contenha conceito jurídico indeterminado ou se apresente como cláusula geral naturalmente confere maior margem de decisão ao juiz para preencher, no caso concreto, o conteúdo do preceito vago. Diz-se, portanto, que tal tipo de norma é “aberta”, porque, com a vagueza de seus elementos, abre-se maior liberdade para o juiz decidir. Nesse sentido, cf. ENGISCH, Karl. Einführung in das juristische Denken, 8ª ed., Stuttgart, W. Kohlhammer, 1983, trad. port. de J. Baptista Machado, Introdução ao pensamento jurídico, 10ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2008, cap. VI, p. 208-259.
[2] Consigne-se, também, que a legislação sobre seguros foi modernizada recentemente. Com efeito, a Lei 15.040/2024 entrou em vigor em 2025, inclusive revogando todo o capítulo do Código Civil que tratava da matéria. Mas o Projeto de Reforma do Código Civil desconsiderou essa realidade.
*Artigo publicado originalmente no site da Lexum.
publicadaemhttps://www.institutoliberal.org.br/blog/justica/do-imperio-da-lei-ao-imperio-dos-juizes-clausulas-abertas-no-projeto-de-codigo-civil/
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