Lexum
Existe uma confusão conceitual persistente — por vezes estratégica — que atravessa o debate público brasileiro com a naturalidade de quem não percebe, ou não quer perceber, o que está fazendo. Trata-se do uso indiscriminado da palavra “direito” para designar qualquer benefício que o Estado distribua, qualquer prestação que uma coalizão política conquiste, qualquer vantagem que um grupo organizado tenha conseguido transformar em norma. O efeito não é gratuito: quando tudo se torna direito, nada limita o poder, e é exatamente essa a consequência que, em silêncio, alguns parecem preferir.
A distinção entre direitos e privilégios não é pedantismo acadêmico. É o critério que separa o constitucionalismo sério do populismo jurídico. Direitos, em sentido rigoroso, são liberdades naturais que antecedem o Estado. Pertencem ao indivíduo não porque algum legislador assim decidiu, mas porque derivam da natureza humana e das condições que tornam possível a vida em sociedade. É essa a tese central de Randy Barnett em Restoring the Lost Constitution: os direitos não são criações do governo, mas aquilo que o governo existe para proteger. Primeiro vêm os direitos; depois vem o governo, constituído precisamente para garanti-los. Invertê-la é o ponto de partida de todo autoritarismo moderno.
Esses direitos existem segundo uma lógica condicional: dados os fatos da natureza humana e as exigências da vida em sociedade, eles se seguem independentemente de qualquer ato de vontade coletiva. Não dependem do Estado para existir — mas dependem dele para ser assegurados. É aqui que o Estado entra na equação: não como fonte dos direitos, mas como o único agente dotado do monopólio legítimo da força necessária para fazê-los valer. A legitimidade estatal, portanto, não é originária — é derivada. Deriva da capacidade, e do compromisso, de proteger aquilo que antecede a própria instituição.
Direitos possuem uma estrutura primariamente negativa — no sentido de que impõem, em primeiro lugar, deveres de não interferência — ainda que sua proteção institucional possa envolver deveres positivos derivados. O direito de propriedade, a liberdade contratual, a liberdade de expressão existem independentemente de qualquer política pública específica. São universais porque pertencem a todos na mesma medida, e são pré-políticos porque nenhum ato de vontade coletiva os funda — sendo antes condições necessárias para que indivíduos possam agir, escolher e perseguir seus próprios fins. O que o Estado pode fazer com eles é protegê-los ou violá-los — e não há terceira via possível entre um e outro.
Há, porém, uma dimensão da teoria dos direitos que raramente aparece no debate brasileiro e que se revela decisiva para distingui-los dos privilégios. Direitos autênticos são, por natureza, a esfera de liberdade em que cada indivíduo pode coexistir com a de todos os demais, sem que o florescimento de um exija o sacrifício do outro. Regulá-los — no sentido de coordenar o seu exercício para evitar conflitos — é legítimo; mas tal regulação só é admissível quando orientada a fins genuinamente comuns, jamais para comprimir a liberdade de alguns em benefício de outros. É precisamente aqui que os privilégios revelam sua natureza incompatível com uma ordem de direitos: eles não convivem pacificamente com a liberdade alheia — pressupõem a subtração de uma parcela dela. O privilégio de uns não é apenas a ausência de um direito de outros; é o consumo de uma parcela da liberdade alheia. Quem recebe a vantagem o faz às custas de quem é compulsoriamente onerado para financiá-la.
Privilégios têm, portanto, uma lógica inteiramente diversa. São benefícios seletivos, dependentes de decisão política, sustentados pelo exercício coercitivo do poder estatal em favor de alguns e à custa de outros e, por definição, não universalizáveis. O exemplo mais banal talvez seja o mais revelador: as filas de embarque prioritário nos aeroportos. O privilégio é concedido a alguns — e famílias inteiras entram de carona, sem que nenhuma justificativa adicional seja exigida. Ninguém pergunta pelo critério; aceita-se a assimetria como se ela fosse natural. É precisamente essa naturalização da vantagem seletiva que o debate público brasileiro reproduz em escala institucional. Uma isenção fiscal setorial, uma reserva de mercado, um subsídio direcionado a determinado segmento produtivo — todos esses são produtos do exercício do poder, não limitações a ele. Enquanto direitos contêm o Estado, privilégios o pressupõem e o ampliam. Essa distinção importa porque expõe quem, de fato, se beneficia quando a linguagem dos direitos é instrumentalizada: não o cidadão comum, mas os grupos suficientemente organizados para negociar com o poder político.
Um dos fenômenos que corrói o constitucionalismo brasileiro é precisamente a confusão entre essas duas categorias. A expansão do “Estado providência” produziu, como subproduto linguístico, uma expansão paralela dos chamados “direitos positivos” — prestações estatais que a linguagem jurídica converteu em obrigações absolutas, blindando escolhas distributivas contingentes contra qualquer crítica de mérito. O efeito é deletério em mais de uma dimensão. Inverte-se o ônus da justificação: na tradição que remonta à presunção de liberdade, é o Estado que deve demonstrar por que uma restrição se justifica; mas quando toda política pública passa a ostentar o rótulo de “direito”, o indivíduo é forçado a justificar sua própria liberdade diante de um poder que se apresenta como garantidor universal de tudo. Aprofunda-se, por conseguinte, a captura por grupos de interesse — pois privilégios são, por natureza, politicamente negociados, organizados e mantidos por coalizões que têm razões muito concretas para preservar a confusão semântica. E talvez o mais grave: esvazia-se a igualdade perante a lei. Direitos autênticos são universais por definição; privilégios são necessariamente desiguais, e a sua proliferação é, em si mesma, uma forma de erosão da isonomia.
Vale precisar, ainda, uma distinção filosófica que o debate costuma dissolever. Barnett, em The Structure of Liberty, observa que todos favorecem a liberdade — e todos também favorecem restringir determinadas condutas. A tensão é inerente, e não há como dissolvê-la com um slogan. O que isso revela é que direitos não são licenças irrestritas. São liberdades compatíveis com regras gerais de convivência — o princípio da não-agressão, o respeito à propriedade alheia, a observância dos contratos. Privilégios, ao contrário, rompem essa estrutura geral ao beneficiar alguns às custas de outros, por meio de uma escolha política que nenhuma regra universal poderia justificar.
O critério de distinção é mais preciso do que costuma parecer: um direito genuíno é generalizável a todos na mesma medida, compatível com a igual liberdade de cada um e implementável sem a violação dos direitos de terceiros. Esta última condição é a mais reveladora, porque conecta diretamente com a ideia de coerção. Privilégios exigem, por definição, que alguém seja compulsoriamente onerado para que outro seja beneficiado. A assimetria distributiva é apenas a superfície do problema; o que está em jogo é a subtração de uma parcela de liberdade de alguém — a liberdade de dispor do fruto do seu próprio trabalho — para financiar a vantagem de outro. Essa estrutura, por si só, é suficiente para distinguir o privilégio de um direito genuíno.
A Constituição de 1988 é, nesse sentido, um documento que exige leitura estratificada. Seu núcleo duro — os direitos e garantias individuais protegidos como cláusulas pétreas pelo art. 60, §4º — é anterior ao Estado e imune à vontade majoritária. Mas o constituinte misturou a esse núcleo um extenso catálogo de políticas públicas, programas distributivos e prestações contingentes que pertencem, por natureza, ao domínio da escolha democrática. Quando esse segundo estrato passa a ser tratado com a linguagem do primeiro, o efeito é duplo e deletério: o núcleo genuíno perde densidade, e as políticas públicas escapam do escrutínio a que deveriam estar sujeitas. Quando tudo é direito, nada é escolha — e onde não há escolha, não há accountability.
O problema, é preciso ser preciso, não está em reconhecer novos direitos quando o desenvolvimento moral e jurídico genuinamente os revelar. A presunção de liberdade nunca foi uma tese de congelamento — é uma tese de justificação: toda restrição à liberdade individual exige fundamento robusto; toda expansão do poder estatal, demonstração de necessidade. O que se critica não é a abertura do sistema a novos direitos, mas a inflação retórica que eleva decisões distributivas contingentes à condição de direitos fundamentais, subtraindo-as do escrutínio democrático que lhes seria devido.
Quando o privilégio se traveste de direito, perde-se não apenas a precisão conceitual — perde-se o acanhamento de exercê-lo com parcônia. Quem embarca em fila prioritária e acredita estar exercendo um direito não pensa no passageiro que chegou antes, esperou sua vez e talvez não encontre espaço no bagageiro para a própria mala. A consciência de que a vantagem tem um custo — e que esse custo recai sobre alguém concreto, de carne e osso — pressupõe que se saiba estar diante de um privilégio. Apagada essa consciência, vai com ela a contenção. E é aí que a confusão semântica revela seu dano mais silencioso: não apenas no plano institucional, mas no caráter de quem usufrui.
A legitimidade de um sistema constitucional não reside na quantidade de benefícios que ele promete, mas na sua capacidade de proteger a esfera de liberdade dentro da qual indivíduos podem perseguir seus próprios fins. Recuperar essa distinção é, antes, a tarefa elementar do constitucionalismo republicano — e a condição mínima para que a linguagem jurídica continue sendo um instrumento de limitação do poder, e não de sua expansão disfarçada.
*Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M. pela University of Pennsylvania, Co-Fundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.
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