"Como fazer justiça?",

 por Luiz Holanda

Duas correntes de aplicadores do direito penal divergem quanto a aplicação da pena aos infratores da lei. A tradicional entende que a pena aplicada deve ser a que está escrita na lei, pautada na retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena, sem qualquer atenuação de ordem política ou social. Podia faltar qualquer benevolência na aplicação da pena, mas não podia faltar-lhe precisão.

Os modernistas, considerados garantistas, defendem que o Direito Penal não seja apenas punitivista, um instrumento que criminaliza aquele que já está marginalizado muito antes de nascer.

Para estes, que vivem num ambiente onde os conflitos sociais são instrumentos da criminalidade, a lei deve impor limites a todo aparato estatal incumbido da investigação e da punição. Para se fazer justiça deve-se garantir aos infratores da lei os direitos previstos na Constituição Federal e em diversos estatutos legais.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Resolução da ONU que prevê regras mínimas para o tratamento do preso, deram ensejo a uma nova concepção de justiça, também conhecida como “Justiça Restaurativa”, permitindo a afirmação de valores como responsabilização, inclusão, participação e diálogo nos anseios civilizatórios do tempo presente.

Realmente, para os defensores desta tese, a Justiça Restaurativa privilegia toda forma de ação objetivando a reparação das consequências após a ocorrência do crime, sempre respeitando a dignidade da pessoa humana, entre as quais a de proteção ao preso.

Existem também legislação específica a respeito do assunto, como o disposto nos incisos I a XV do artigo 41 da Lei de Execução Penal, que trata dos direitos infraconstitucionais garantidos aos sentenciados no decorrer da execução penal. Isso minimiza os efeitos degradantes que os presos sofrem durante o encarceramento, possibilitando sua readaptação após o retorno ao convívio social.

Registre-se que a tese garantista, segundo alguns, deveria ser aplicada, preferencialmente, aos pobres, pois, como ensina Alice Bianchini em seu curso de Direito Penal, a pena no Brasil é utilizada como forma de preservação do poder econômico. Daí a raridade de punição de um endinheirado. (BIANCHINI, 2015, p. 469).

Os garantistas consideram que o Direito Penal Clássico sempre foi punitivista, de forma que, com a irradiação dos direitos fundamentais ao sistema penal, pode-se traçar um novo instrumento axiológico de mudança, suprindo as omissões estatais e observando, com respeito a esses direitos, o perfil do indivíduo que é apenado, pois, mesmo privado de liberdade, deve-se manter seus direitos de cidadão.

O problema é que o garantismo, entre nós, se confunde com a impunidade. Segundo Beccaria, “A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável, causará sempre uma impressão mais forte do que o vago temor de um suplício terrível, em relação ao qual se apresenta alguma esperança de impunidade”.

A sensação, hoje predominante, é que, independente de classe, riqueza ou poder, os crimes cresceram, a corrupção se generalizou e a impunidade passou a ser uma garantia para os criminosos.

Para a maioria dos brasileiros, as leis deviam ser mais severas, pois o sentimento de impunidade gera a descrença nas instituições encarregadas de aplicá-las. Sob o argumento falacioso de que os direitos fundamentais devem ser aplicados de modo generalizado, os garantistas conseguiram fomentar a descrença com as leis.

E aí entra a questão:

Como fazer justiça diante dessas duas concepções?

Até agora ninguém conseguiu responder.

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