por Júlia Schütt.
Alguém duvida que a função social da reprimenda penal por excelência
– a pena privativa de liberdade – seja a segurança pública? A
limitação, mesmo que temporária, à liberdade do criminoso é o precípuo
instrumento do estado de direito para garantir um dos seus pilares
fundamentais – a segurança de seus cidadãos.
Do mesmo modo,
dificilmente alguém desconhece que compete ao Magistrado aplicar, após
reconhecer, a partir de ação penal veiculada, que um crime foi praticado
(materialidade) por determinado sujeito (autoria), o quantum de pena ao
condenado.
Por outro lado, ao que se extrai do exercício da
profissão de Promotora de Justiça, é que nem todos os aplicadores do
direito entendem – ou ao menos dela fazem uso – a função dos patamares
mínimo e máximo de pena cominados pelo legislador no preceito secundário
do tipo penal.
Recentemente, minha colega e amiga, Rafaela
Huergo, em seu brilhante artigo Execução penal: excesso de benefícios,
interpretação e criatividade a serviço da impunidade, destacou que vige
no Judiciário brasileiro um fetiche pela aplicação da pena mínima. A
questão é: este fetiche, que vem reiteradamente violando o princípio da
individualização da pena, é atribuível exclusivamente aos Juízes.
O artigo 59 do Código Penal brasileiro, que disciplina a primeira etapa
do sistema trifásico de modulação da pena, exige que, dentre outras
circunstâncias judiciais, leve o Juiz em consideração os antecedentes
dos acusado como forma de avaliar a adequada mobilidade da sanção a ser
aplicada dentre os patamares de pena previamente fixados pelo
legislador, a qual deverá ser necessária e suficiente à reprimenda da
prática do ilícito.
O critério acima – antecedentes do acusado –
apto a mover a sanção penal aplicada dentro dos pilares estacados pelo
Congresso Nacional – é parâmetro de fulcral relevância para a
estipulação da reprimenda que deve o Estado imprimir ao condenado, vez
que, atendendo ao princípio da individualização da pena, permite
distinguir proporcionalmente o quantum será aplicado ao sujeito que já
faz do crime seu meio de vida daquele que será aplicado ao réu que
esteja pela primeira vez a responder expediente criminal.
O Dr.
Stanton Samenow, psicólogo que há mais de 40 anos trabalha com pesquisas
relacionadas ao comportamento de criminosos, em seu livro Inside the
Criminal Mind (1), enfatiza que, embora não possa o sistema judicial
relevar a presunção da inocência, autoridades que estejam capitaneando
investigações criminais e/ou ações penais, ou seja, antes de tudo,
analisando o comportamento do criminoso, devem estar alertas de que uma
prisão muitas vezes caracteriza apenas uma fração dos crimes por ele
cometidos até então, devendo, para uma melhor aplicação do direito, ser
direcionados esforços para determinar o quão extensa já não é a vida
criminosa daquele indivíduo. Ao concluir, o PHD destaca ser de máxima
relevância para Juízes, ao proferirem suas sentenças, que levem em conta
a vida criminosa pretérita do condenado.
Esta sugestão é
conferida por expert em solo norte-americano, terra em que a aplicação
da lei penal é deveras mais eficiente do que em solo brasileiro. Aqui,
onde há muito a análise econômica do delito, infelizmente, concluiu que,
em termos de custo/ benefício, vale a pena o cometimento de crime, o
incremento de pena ao criminoso carreirista jamais pode ser alvo de
desídia. Afinal, somente uma reprimenda penal suficiente e necessária é
capaz de dissuadir o criminoso à reiteração da prática ilícita.
Não demanda muito esforço. Mais que isto, é intuitivo: aquele que dispõe
de um pergaminho como certidão de antecedentes não poderá ver sua pena
base fixada no mesmo patamar do coautor que não apresenta um borrão em
sua ficha criminal.
Para o STJ, todavia, não tão intuitivo. Ainda
em 2010 foi editada a Súmula 444 daquele Tribunal, que, ao crivar que
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base” acaba por exigir para a aplicação de uma
circunstância judicial do art. 59 do CP – antecedentes do acusado – o
cumprimento de requisitos quase que idênticos aos estipulados pelo
legislador à configuração do instituto da reincidência.
A
reincidência, por sua vez, está prevista no artigo 61 do nosso Código.
Logo, inconfundível com o de nº 59. Para aqueles que, eventualmente,
tenham faltado a esta aula, a lei não traz palavras em vão. Antecedentes
do acusado é uma circunstância judicial que independe do selo do
trânsito em julgado às ações penais ou aos inquéritos policiais aos
quais o condenado responde.
A aplicação da súmula do STJ nos
direciona a julgados que nem de perto traduzem o senso comum de justiça.
Basta exemplificar com caso recente que chegou ao meu conhecimento:
dois elementos foram condenados pelo crime de roubo a pedestre. Um deles
era cliente contumaz do tribunal de júri daquele município – já contava
com seis condenações, sendo duas por homicídio, mas, afortunadamente
para ele, nenhuma com trânsito em julgado. Por sua vez, o comparsa
sequer registro policial pretérito tinha.
Alguém pode afirmar ser
razoável que ambos tenham a sua pena base fixada em quatro anos? Com a
aplicação da súmula do STJ o resultado não foi outro. Há quem de forma
sincera insista não ter havido no caso flagrante violação ao princípio
da individualização da pena? Está-se, mais uma vez, diante de incentivo
jurisprudencial ao criminoso de carreira.
Magistrado com quem já
trabalhei, analisando brilhantemente a discrepância à qual se pode
chegar com a aplicação do entendimento sumular do STJ, ainda neste ano,
decidiu por mover a pena do mínimo legal de acusado que, embora não
contasse com sentença transitada em julgado, era cliente cativo da vara
criminal, reconhecendo, assim, que os antecedentes daquele permitiam uma
elevação de sua pena base dentro dos pilares do preceito secundário do
tipo penal.
O êxito na guinada jurisprudencial em prol da
aplicação coerente do art. 59 do CP foi efêmero. Àquilo que se
intitulava fetiche judicial contaminou o Procurador de Justiça
parecerista do feito, que se manifestou favorável ao apelo defensivo
para reduzir a pena do réu ao mínimo legal. Entendeu o membro do
Ministério Público de segundo grau que há evidente identificação entre
os requisitos exigíveis ao reconhecimento do instituto da reincidência e
da circunstância judicial identificada a partir da folha corrida
sangrenta de antecedentes criminais da qual o réu, no caso telado, tanto
se orgulha.
A independência funcional do membro do Ministério
Público, como se extrai do caso narrado, também é capaz de fazer sangrar
ao trilhar caminho oposto à efetivação de resposta estatal proporcional
à transgressão de ordem criminal. A falta de discurso uniforme, ao
menos especificamente no que tange à busca pela reversão deste estado
caótico de insegurança, é causa de enfraquecimento de Instituição em que
a sociedade deposita suas últimas – se ainda as tem – esperanças no
combate à impunidade desenfreada.
Enquanto o Ministério Público
não entoar um discurso coeso e forte em prol da Segurança Pública, pilar
republicano, incorporando de fato o princípio da unidade desta
Instituição, marcharemos feito peneiras contra uma sólida criminalidade
que “tolera à bala” eventual voz dissonante dentro da sua facção. Não há
vácuo de poder. A covardia dos bons, conforme ensina o mestre Gilberto
Callado (2), fomenta a audácia dos maus.
(1) Samenow, Stanton E., Inside the Criminal Mind, New York, B\D\W\Y, 2014, p. 112.
(2) Oliveira, Gilberto Callado, Garantismo e Barbárie – a face oculta
do garantismo penal, Florianópolis, Conceito Editorial, 2014, p. 135.
*Júlia Schütt, promotora de Justiça do MPRS – titular da Promotoria de
Justiça Especializada do Alegrete e aluna da Escola de Altos Estudos em
Ciências Criminais.
** Publicado originalmente no Estadão.
extraídadepuggina.org