por Luiz Holanda - Advogado e professor universitário
Em resposta a um agravo regimental protocolado pela Advocacia-Geral da União, Marco Aurélio suspendeu a decisão até a deliberação do tema pelo Plenário da Corte, apesar das críticas de alguns colegas do colegiado.
O inquérito apura se Bolsonaro tentou interferir no comando da Polícia Federal com vistas a proteger familiares e aliados.
A investigação foi aberta a pedido do PGR depois que Moro, em coletiva para anunciar sua demissão da pasta, sugeriu que o presidente tentou interferir na PF. Celso de Mello depois de determinar o depoimento pessoal do presidente, entrou em licença médica.
O ministro Marco Aurélio, que despacha no lugar do colega durante a licença médica, conforme dispõe o regimento interno da Casa, suspendeu a decisão de Mello atendendo a um pedido da Advocacia Geral da União (ACU), haja vista antecedentes da própria Corte quando concedeu ao ex-presidente Michel Temer a faculdade de depor por escrito, conforme decisões dos ministros Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.
O problema é que o próprio supremo, em decisões anteriores, já havia consolidado o entendimento de que, caso estejam na condição de investigados, os chefes dos poderes da República não podem fazer a escolha de depor por escrito. O fundamento legal dessa decisão está no artigo 221 e em seu parágrafo 1º, do Código de Processo Penal.
Segundo esse artigo, algumas autoridades serão inquiridas "em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz", presencialmente, portanto. A exceção à regra está no parágrafo primeiro, segundo o qual "o Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício". Para Celso de Mello, o depoimento por escrito só se aplica quando os chefes dos poderes da República ostentarem a condição formal de testemunhas.
É bem possível que o ministro se baseou em seu colega Teori Zavascki, já falecido, quando, no processo envolvendo o senador Renan Calheiros, à época presidente do Senado. Negou-lhe a faculdade de depor por escrito, sob o argumento de que "a prerrogativa prevista no art. 221, § 1º, do CPP é aplicável ao parlamentar a ser ouvido no processo ou investigação como testemunha, não como investigado". A decisão de Zavascki menciona outros precedentes do STF que ratificam esse entendimento.
O procurador da República, Vladimir Aras, em artigo publicado no jornal O Estado de São Paulo, também defende essa tese. Segundo ele, "A outra exceção à oralidade na prova narrativa está no § 1º do art. 221 do CPP, que permite a tomada de depoimentos por escrito de testemunhas que ocupem altos cargos nos órgãos de soberania".
Muitos penalistas defendem a decisão do ministro Celso de Mello, pois existe uma grande distinção entre quem é investigado e quem é testemunha. A previsão do Código de Processo Penal de que a pessoa possa depor por escrito, é quando ele se encontra na condição de testemunha.
Quando a pessoa está sendo investigada, a natureza jurídica é outra, com o depoimento de forma presencial. E foi assim que o ministro Celso de Mello qualificou o presidente Bolsonaro.
As decisões contraditórias de Celso de Mello e Marco Aurélio ocasionaram uma saia justa entre os ministros do STF, que agora buscam uma saída honrosa para derrubar a decisão do decano sem constrangê-lo. O problema é que presidente da República não é parlamentar, mas sim Chefe de Estado e de Governo.
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