O fetiche do poder moderador

Gabriel Wilhelms 

O termo, que volta e meia aparece no debate político, entrou definitivamente no vocabulário brasileiro ainda na época do império. Na Constituição de 1824, “doada” por D. Pedro I, o jovem imperador, inspirado em um conceito de Benjamin Constant, estabeleceu a figura do poder moderador, que, como o nome sugere, tinha a prerrogativa de estar acima dos demais poderes e de neles intervir. Tinha-se, numa ponta, uma carta constitucional que aproveitou muito do que havia sido avançado nas discussões da Assembleia Constituinte, dissolvida por D. Pedro em 1823, isto é, que estabelecia preceitos liberais muito importantes, e, na outra, inaugurava o poder moderador, bem como o poder irresponsável. Curiosa combinação, mas que se ajustava bem ao perfil do imperador, devoto sincero das “ideias do tempo”, do liberalismo, mas com uma personalidade dada ao mando e disposto a intervir nos aspectos mais insignificantes da administração pública.

Destaquemos que o poder moderador era definido na carta realmente como um poder à parte, um quarto poder: “Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial [sic]”. Ocorre que, dos quatro poderes definidos, dois se encontravam na mão do imperador: o Poder Executivo, exercido “pelos seus ministros de Estado”, e o Poder Moderador, “delegado privativamente ao Imperador”. Não é, portanto, que o poder moderador e o Executivo fossem um só, haja vista que os ministros de Estado não tinham ingerência alguma sobre o poder moderador, mas sim que ambos estavam concentrados na pessoa de D. Pedro I. Isso já assinala, como veremos, uma diferença muito importante da lógica daqueles que pretendem dar a um dos poderes da tradicional divisão tripartite (Executivo, Legislativo, Judiciário) uma qualidade de sobranceiro sobre os demais.

Outro ponto fundamental é o que estabelece o artigo 99: “A Pessoa do Imperador é inviolável e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma [sic].” Isso é o que se convencionou chamar de poder irresponsável. Os ministros de Estado poderiam ser responsabilizados, ainda que estivessem apenas a cumprir ordens do imperador, mas em hipótese alguma D. Pedro poderia ser pessoalmente responsabilizado. Temos então que aquele concentrava em suas mãos os poderes moderador e Executivo (este exercido pelos ministros por ele nomeados) e também não era passível de ser responsabilizado. Importante contextualizar aqui dizendo que, mesmo mantendo tal concentração de poder nas mãos do monarca, incompatível com qualquer democracia moderna, a Constituição de 1824 foi uma evolução, a começar pelo fato de que era uma carta constitucional a basilar os poderes constituídos, transformando o Brasil em uma monarquia constitucional e pondo fim ao absolutismo.

Pois bem: com a proclamação da República em 1889, extinguiu-se também o poder moderador, e era de se esperar que esse fosse o seu fim como um conceito político válido no Brasil. Ocorre que volta e meia diferentes grupos tentam ressuscitá-lo com uma nova vestimenta.

Há, mesmo hoje, monarquistas saudosistas não apenas de um monarca, mas de um imperador manejando o poder moderador e “disciplinando” os demais poderes. Encaram o instituto como uma panaceia capaz de fazer frente aos problemas da vida política moderna, não ocultando a simpatia com o autoritarismo que isso representaria. Ignoram que, na hipótese de a monarquia haver sobrevivido no Brasil, certamente ela convergiria para algo próximo da monarquia britânica, com um imperador que reinaria, mas não governaria, e, portanto, sem espaço para poder moderador ou coisa que o valha.

Se essa vertente de monarquista, bem como o próprio movimento monarquista como um todo, não costuma fazer barulho, a defesa de um poder moderador tem cabido já há anos a um grupo mais barulhento; àquela parcela (minoritária) da direita que defende uma “intervenção militar”, ou seja lá como queiram chamar. Argumentam eles que o artigo 142 da Constituição estabeleceria as Forças Armadas como um poder moderador. Trata-se de analfabetismo funcional (assumindo que leram o referido artigo) tão crasso que desconfio que, se buscássemos em toda a carta constitucional artigo que melhor contrariasse essa ideia, não haveria coisa melhor do que o próprio artigo 142. Vejamos o que ele estabelece: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

Nada deixa mais claro que as Forças Armadas não são um poder moderador do que isso. Antes de tudo o mais óbvio: elas não são um poder. Os poderes de fato estão estabelecidos logo no início da CF: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Como vimos, o instituto do poder moderador, como estabelecido na carta de 1824, era de fato um quarto poder. Pretender que as FA são um poder moderador significaria dizer que elas são um quarto poder (violando a letra expressa da carta, que estabelece apenas três) e que, portanto, deveriam estar acima e não abaixo dos demais. Ora, está ali, claro como água, que elas estão “sob a autoridade suprema do Presidente da República”, o que, por óbvio, também não significa que o próprio presidente detenha um poder moderador, já que o Executivo deve funcionar de forma independente e “harmônica” com os demais poderes, não tendo qualquer superioridade sobre eles. No mais, elas destinam-se, entre outras coisas, “à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”. Temos, de forma insofismável, que as FA não atuam por iniciativa própria, somente quando provocadas pelos demais poderes, poderes por cuja conservação devem zelar — o que, por óbvio, não significa derrubá-los, como querem os entusiastas do regime de coturno.

Devemos considerar ainda que a tentativa de dar às FA um poder moderador é pressupor a quebra de hierarquia. Se elas podem intervir no sentido de derrubar o próprio presidente, o topo da escala hierárquica militar (como o artigo 142 deixa claro), então a baderna estaria instalada. Por fim, como já afirmei em outro artigo, “é uma incongruência pensar que os constituintes de 88, a despeito de todos os seus exageros na ânsia de contrapor a ditadura de 21 anos, incluiriam na nova constituição um artigo que autorizasse uma nova intervenção.”

Superando o argumento de que as Forças Armadas são um poder moderador — e creio ser razoável crer que isto já está mais do que superado —, confrontamo-nos com a mais recente pretensão: a de que o STF, ou quiçá o próprio Judiciário, seria um poder moderador. Em 2021, o ministro do STF Dias Toffoli afirmou exatamente isso. Na ocasião, ele argumentava que o país vivia um regime semipresidencialista informal, com “moderação” da suprema corte: “Nós já temos um semipresidencialismo com um controle de poder moderador que hoje é exercido pelo Supremo Tribunal Federal”. Aliás, em que lugar do mundo um regime semipresidencialista carece de “um controle de poder moderador”? Bem se vê que, não satisfeitos em “inovar” o direito, alguns ministros querem inovar até a teoria política. Mas sigamos.

Sequer seria necessário tal momento de franqueza de um de seus membros para entendermos que a suprema corte se vê e de fato atua hoje como um poder moderador, ainda que ao arrepio da Constituição. Nada melhor para explicar a “psicologia” por detrás dos inquéritos abertos de ofício, dos parlamentares banidos das redes sociais, do julgamento em lotes e em definitivo (sem chance de recurso) de centenas de cidadãos sem prerrogativa de foro, das constantes invasões à esfera Legislativa e até mesmo Executiva, entre tantos outros acintes, do que a crença de que incorporam de fato um poder superior, pondo-se, até mesmo em dignidade, acima dos poderes eleitos. É essa também a psicologia dos que defenderam tal estado de coisas no passado e dos que seguem defendendo.

Tal visão parece já tão institucionalizada que, a se crer no relato de uma professora paulistana que participou do chamado “Curso da Democracia”, ministrado pela Escola Superior do Ministério Público da União, como parte do acordo de não persecução penal (ANPP) que assinou, confessando crimes que não cometeu, para se livrar de uma potencial condenação (sem chance de recurso, recordemos) de até 17 anos de cadeia (como tem sido o padrão), dentre os tópicos “aprendidos”, estava o de que “O STF é o Poder Moderador”.

Não é a primeira vez que me deparo com o conceito, já tendo escutado que não apenas o STF, mas o Judiciário como um todo, na pessoa de cada um dos juízes, não importando a instância, incorporaria um “poder moderador”. Isso tanto pode ser uma incompreensão histórica do significado de poder moderador, pensando na “moderação” de forma literal, no sentido de que, havendo uma disputa entre duas partes, caberia ao juiz, como uma parte isenta, o papel de moderador, ou uma franca disposição autoritária, pretendendo-se a quebra da harmônica divisão tripartite em benefício do Poder Judiciário. Se estamos diante do primeiro caso, basta dizer que se confunde a função do juiz com os limites de sua atuação. Sim, exercer o papel de parte isenta é justamente o que o juiz deve fazer, e pode fazer até mesmo em contendas envolvendo o Executivo e o Judiciário, ocasião na qual serviria de contrapeso a estes. Ocorre que a lógica do contrapeso não é nem pode ser unilateral, e o convívio harmônico e independente dos poderes implica que um possa atuar para moderar excessos do outro, já que permitir a continuidade dos excessos seria permitir a desarmonia e a violação da independência dos demais poderes (o que ocorre hoje quando o Judiciário invade a competência do Legislativo). Se o que se pretende é que o STF, ou mesmo a coletividade dos juízes, atue sem qualquer contrapeso, então estamos diante da defesa de um poder moderador, ainda que não o chamem assim. Da mesma forma que a versão original, estabelecido na Constituição de 1824, este também seria um poder “irresponsável”, já que aquele que modera não poderia ele mesmo ser moderado ou responsabilizado por suas ações, ainda que abusivas.

Desnecessário dizer que, assim como a ideia das Forças Armadas como um poder moderador na Constituição de 88 é um devaneio, também o é essa pretensão de que o Judiciário/STF exerça legitimamente papel de moderador em relação aos demais poderes. O supracitado artigo segundo, logo na primeira página da egrégia carta constitucional, mata essa pretensão no ato. Os poderes são “independentes e harmônicos entre si”, logo o desejo de hierarquizá-los, de elevar um a uma posição sobranceira, é hostil à CF, é inconstitucional. Aliás, para não invertermos o ônus da prova por completo, convido a quem declare o contrário que apresente, por gentileza, onde na carta magna está estabelecido o dito poder moderador. Apresente-me e eu firmo o compromisso de abandonar o debate público para sempre.

Às vezes, para derrubar os mitos, basta a alfabetização. Nenhum dos artigos constitucionais citados são de interpretação nebulosa e alguns, como o segundo, são bastante diretos. Não podemos, portanto, aceitar ficar reféns dos “doutos” com interesses escusos, ou da ideia de que uma suprema corte constituída por homens e não por robôs não é passível de ela mesma violar a Constituição. Exemplo perfeito do quão passível e até comum isso é de acontecer reside nas contradições dos ministros. O mesmo Dias Toffoli que em 2021 via um “poder moderador”, ainda que informal, na atuação do STF, afirma, em julgamento de uma ação do PDT que contestava a afirmação de que as FA teriam um poder moderador (por unanimidade, a suprema corte declarou que não têm, como não poderia deixar de ser), ao criticar as tomadas de poder por parte dos militares entre o final do império e a redemocratização, que eles usurpavam “atribuições as quais a elas jamais foram constitucionalmente concedidas”. Ora, assim como a Constituição jamais concedeu ao Judiciário/STF essa atribuição! A menos que o digníssimo ministro Toffoli queira encarar o desafio que lancei no parágrafo anterior e mostrar onde na carta magna há a concessão de um poder moderador ao Judiciário — segundo ele, “exercido pelo Supremo Tribunal Federal”) —, é necessário concluir, combinando as duas falas, que o STF se alvorou a um poder moderador e que isso é inconstitucional.

É fato inescapável à lógica e à alfabetização que o exercício de um poder moderador por parte do STF (ou quem quer que seja) é inconstitucional e abusivo. Se mesmo um ministro da corte admite tal exercício, assumindo, ainda que por acidente, sua inconstitucionalidade, temos a confissão da usurpação. Não é fato inédito. Como o longo repertório de abusos da suprema corte se choca claramente com a lei, o argumento para defendê-los tem sido a conveniência: “isso é necessário para salvar a democracia”, “é necessário para combater a extrema-direita”, “é necessário para manter a soberania nacional contra bilionários excêntricos” etc. O argumento de conveniência é um argumento de usurpação. Reconhece-se, tacitamente, se não de forma declarada, que tal forma de agir de fato contraria a Constituição e as leis, mas se defende a pertinência disso, de se afastarem “temporariamente” certas garantias para que se combata um mal que se entende como maior e cujo combate seria comprometido com a plena vigência destas garantias (leia-se estado de Direito). Outros ainda vão além e manteriam a sentença anterior incólume, com exceção do temporariamente, já que creem que tal forma de agir deve de fato ser a regra e a prerrogativa atemporal de quem faz a moderação.

Temos aí o fetiche do poder moderador, exposto em suas diferentes vertentes. Todas elas encarnam o mesmo espírito, conservando ainda importantes diferenças na forma.

Em sua versão original, o poder moderador era de fato um instituto constitucional, apesar de detestável. Pode-se argumentar, com justiça, que os monarquistas que desejariam um retorno de tal instituto (junto com um monarca, é claro) são fiéis a uma ideia de retorno ao passado e ao menos defendem o que de fato era constitucional nesse tempo (mesmo que por meio de uma constituição “doada” pelo imperador).

Os entusiastas da intervenção militar tentam emular a constitucionalidade do instituto da qual se gabam alguns monarquistas, mas falham grosseiramente. Tudo o que logram apresentar é, em suma, um argumento de força, ou de usurpação pela força.

Se a versão original do poder moderador é um defunto sem chance de ressurreição e a segunda um devaneio de gente reacionária que não se materializou nem quando elas foram acampar nas portas dos quartéis, a terceira, ao do Judiciário/STF como poder moderador, muito mais do que uma pretensão, é hoje uma realidade da vida pública brasileira. Desnecessário dizer que, por isso mesmo, é a mais perigosa. Ironicamente, mas não por acaso, foi com uma dita prevenção ao segundo tipo que esse terceiro tipo encontrou sua fundamentação (leia-se, desculpa), inclusive entre grande parte da opinião pública (argumento de conveniência). Como não é um instituto constitucional e sim uma usurpação, não há chance de normalidade institucional democrática enquanto o Poder Legislativo, em especial, não se assenhorar de suas funções e der um basta. Se o embuste do poder moderador carece também do poder irresponsável, não há antídoto melhor do que fazer os digníssimos ministros da suprema corte recordarem que eles podem, sim, ser responsabilizados por suas ações.

Com as diferenças que guardam entre si, há um denominador comum da defesa destas e de quaisquer outras variedades de poder moderador que se possa pensar. Os que defendem tal instituto veem na tradicional divisão tripartite dos poderes e, sobretudo, no seu funcionamento independente um empecilho para a consecução daquilo que sua visão de mundo entende como correto. Em geral, preconiza-se o uso de uma força centralizada e sobranceira para viabilizar cursos de ação que não seriam possíveis pelo exercício regular da democracia representativa, ou que não seriam realizados na velocidade esperada. Não é uma lógica diferente de quem deseja um autocrata ou ditador de qualquer espécie, com o adendo de que, como creem (erroneamente) que tal moderação poderia conviver com as outras instituições sem esbarrões, se veem como democratas.

Segundo eles, o poder moderador estaria ali para ser usado de forma comedida e em caráter de exceção, apenas quando estritamente necessário. Ignoram a história e a realidade contemporânea. A teoria fala em uso moderado, mas como esperar moderação do que por natureza não pode ser moderado por ninguém mais? A teoria fala em exceção, mas a realidade escancara o uso crescente, desmedido e diuturno da “moderação”. Se os poderes são três, se são independentes e harmônicos, o defensor do poder moderador não se contenta com isso, não admite a não hierarquia, a não superioridade, a não existência de uma autoridade suprema. No fundo, os defensores modernos do poder moderador reconhecem que existe de fato na carta constitucional um sistema de freios e contrapesos, e é esse sistema que pretendem abolir. Não há hoje conflito entre os apóstolos da intervenção militar e os entusiastas do Judiciário/STF como poder moderador, como pretendem alguns. O conflito que há é entre os defensores da separação harmônica e independente dos três poderes, conforme estabelecida na carta constitucional, e os que creem que isso não é suficiente e, pasmem, é até mesmo hostil à democracia, defendendo, usem o termo ou não, um poder moderador — justamente o que defendem aqueles que eles juram combater. Não há mais a moderação da coroa nem a da farda, mas aí está a da toga.

Fontes:

História dos fundadores do Império do Brasil: Vol. II: A vida de D. Pedro — Otávio Tarquínio de Sousa

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

https://www.gazetadopovo.com.br/republica/breves/toffoli-diz-que-brasil-vive-semipresidencialismo-com-stf-como-poder-moderador/

https://revistaoeste.com/politica/hitler-foi-ditador-de-direta-stf-e-o-poder-moderador-o-curso-oferecido-a-presos-do-8-de-janeiro-em-acordo/?fbclid=PAZXh0bgNhZW0CMTEAAaat1d8g_WXmqe6HSJqS7YAtgWqz5B-BQx9AzFudAMfQYQdvYZtcJhcFURY_aem_oQDfCTt7hZ95fAV7OVA1rQ

https://g1.globo.com/politica/noticia/2024/04/08/por-unanimidade-stf-reafirma-que-constituicao-nao-preve-poder-moderador-ou-intervencao-militar.ghtml

PUBLICADAEMhttps://www.institutoliberal.org.br/blog/politica/o-fetiche-do-poder-moderador/

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